1R21/26d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch Mag. Weixelbraun (Vorsitz), Mag. a Klenk und Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG , FN **, **, vertreten durch Dr. Max Pichler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B * , **, **, vertreten durch Dr. Siegfried Zachhuber, LL.M., Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, wegen EUR 140.000 samt Zinsen, über die Rekurse der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 7.848,98) und der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 78,49) gegen die in Urteilsform ergangene Kostenentscheidung des Handelsgerichts Wien vom 7.1.2026, **-22, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung abgeändert, dass sie lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 6.119,22 (darin EUR 381,70 USt und EUR 3.829 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens insbesondere auch bei Exekution in 16/1376 Anteile BLNr. 20 und 10/1376 Anteile BLNr. 21 der Liegenschaft EZ C* KG D*, Gerichtsbezirk **, mit welchen das Wohnungseigentum an der Garage G 6 und am Abstellplatz 1 verbunden ist, zu ersetzen.“

Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 668,60 (darin EUR 111,44 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen insbesondere auch bei Exekution in 16/1376 Anteile BLNr. 20 und 10/1376 Anteile BLNr. 21 der Liegenschaft EZ C* KG D*, Gerichtsbezirk **, mit welchen das Wohnungseigentum an der Garage G 6 und am Abstellplatz 1 verbunden ist, zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .

Begründung

Die Klägerin gewährte der E* GmbH, FN **, ( Personalschuldnerin ) mit Kreditvertrag vom 16.12.2020 einen Kredit von EUR 1.700.000, der durch ein grundbücherlich eingetragenes Pfandrecht unter anderem auf den mit Wohnungseigentum verbundenen Liegenschaftsanteilen „Garage G 6“ und „Abstellplatz 1“ (16/1376-Anteile BLNr. 20 und 10/1376-Anteile BLNr. 21 der Liegenschaft EZ C* KG D*) besichert war.

Der Beklagte erwarb die pfandrechtlich belasteten Wohnungseigentumsobjekte „Garage G 6“ und „Abstellplatz 1“ mit Kaufvertrag vom 8.1.2021 und Nachtrag vom 23.12.2022 und trat somit in die Rechtsstellung der Personalschuldnerin als Pfandgeber ein. Sein Eigentumsrecht wurde am 23.12.2022 vorgemerkt und im Jahr 2024 gerechtfertigt.

Der Kaufvertragserrichter und Treuhänder wandte sich am 22.8.2024 im Namen des Beklagten an die Klägerin und ersuchte um Unterfertigung einer Löschungserklärung zu den Pfandrechten auf den Liegenschaftsanteilen „Garage G 6“ und „Abstellplatz 1“.

Der Klagevertreter teilte im Namen der Klägerin mit, dass eine Entlassung aus der Pfandhaftung ohne Kredittilgung nicht erfolge.

Im Schreiben der Klägerin vom 26.3.2025 an den Beklagten teilte diese mit, dass ihre pfandrechtlich besicherten Forderungen gegen die Personalschuldnerin in deren Konkurs nicht vollständig hereingebracht werden könnten, weshalb die Mithaftung des Beklagten in Anspruch genommen werden müsse. Darin bot die Klägerin dem Beklagten „ unpräjudiziell und nur für den Fall einer raschen einvernehmlichen Regelung “ an, ihn gegen Zahlung von EUR 140.000 aus der Pfandhaftung zu entlassen. Weiters führte sie aus, sie sei an dieses Angebot, das nur schriftlich angenommen werden könne und der Höhe nach nicht verhandelbar sei, drei Wochen ab Briefdatum gebunden und wäre bei Nichtannahme gezwungen, gerichtlich vorzugehen.

Am 14.4.2025 antwortete der Beklagtenvertreter, der Beklagte könne diesen Betrag nicht zahlen, biete aber an, die Stellplätze bei dem gerade stattfindenden Verkaufsprozess gesondert auszuweisen und den daraus stammenden Erlös an die Klägerin zu überweisen, wobei fraglich sei, ob ein Erlös von EUR 70.000 pro Stellplatz erzielt werden könne.

Mit am 28.4.2025 eingebrachter Hypothekarklage begehrte die Klägerin EUR 140.000, dies jedoch nur bei Exekution in die mit Wohnungseigentum an den Stellplätzen „Garage G 6“ und „Abstellplatz 1“ verbundenen Liegenschaftsanteile.

Der Beklagteanerkannte in der Klagebeantwortung (ON 6) das Klagebegehren und begehrte Kostenzuspruch nach § 45 ZPO, weil er außergerichtlich nicht aufgefordert worden sei, in die Exekution des Pfandgegenstands einzuwilligen.

Das Erstgericht fällte ein „Teilanerkenntnisurteil“ im klagsstattgebenden Sinn und behielt die Kostenentscheidung vor (ON 14).

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klägerin schuldig, dem Beklagten dessen mit EUR 1.540,19 bestimmte Verfahrenskosten zu ersetzen.

Ausgehend von den eingangs der Entscheidung zusammengefasst wiedergegebenen und auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird, gelangte das Erstgericht zu dem rechtlichen Ergebnis, dass der Beklagte keine Veranlassung zur Klagsführung gegeben und das Klagebegehren rechtzeitig anerkannt habe, weshalb § 45 ZPO anzuwenden sei. Die Aufforderung der Klägerin zur Zahlung von EUR 140.000 mit dem zusätzlichen Hinweis, dass bei Nichtzahlung eine gerichtliche Durchsetzung erfolge, sei im Hinblick auf § 45 ZPO nicht ausreichend. Die Klägerin hätte den Beklagten vielmehr ausdrücklich auf die Inanspruchnahme des Rechts, also die Duldung der Befriedigung aus der Pfandsache, hinweisen und ihn dazu auffordern müssen, einen dem Anerkenntnisurteil gleichwertigen Titel für die Einleitung eines Exekutionsverfahrens zu schaffen. Die Bemessungsgrundlage betrage ab dem Anerkenntnis gemäß § 12 Abs 4 lit b RATG EUR 1.000.

Gegen diese Kostenentscheidung richten sich die Rekurse der Klägerin und des Beklagten mit dem Abänderungsantrag der Klägerin im Sinn eines Kostenzuspruchs an sie von EUR 6.308,79 und mit dem Abänderungsantrag des Beklagten im Sinn eines weiteren Kostenzuspruchs an ihn von EUR 78,49.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs der Klägerin nicht Folge zu geben. Die Klägerin hat sich zum Rekurs des Beklagten nicht geäußert.

Der Rekurs der Klägerin ist teilweise berechtigt, jener des Beklagten ist nicht berechtigt .

1. Rekurs der Klägerin

1.1.1Nach § 45 ZPO fallen die Prozesskosten dem (in der Hauptsache erfolgreichen) Kläger zur Last, wenn der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage nicht Veranlassung gegeben und den in der Klage erhobenen Anspruch sofort bei erster Gelegenheit anerkannt hat.

1.1.2 In aller Regel ist die Klage vom Beklagten dann nicht veranlasst worden, wenn er vom Kläger vorher nicht zu jenem Verhalten aufgefordert wurde, das dieser in der Folge zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3§ 45 ZPO Rz 2).

1.1.3Das Klagebegehren der Hypothekarklage lautet nach herrschender Meinung auf Zahlung der Forderung bei Exekution in den Pfandgegenstand. Trotz dieses Klagebegehrens soll es sich bei der Hypothekarklage nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der Natur des Anspruchs nach nicht um eine gewöhnliche Geldforderung handeln, sondern nur um eine andere Fassung eines Begehrens, das letztlich auf die Duldung der Befriedigung aus dem Pfand hinausläuft (2 Ob 276/03g mwN).

1.1.4 Bei Duldungsklagen kommt es im Zusammenhang mit der Frage der Veranlassung zur Klage darauf an, ob dem Beklagten vorher ausdrücklich die Inanspruchnahme des Rechts bekannt gegeben wurde ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3§ 45 ZPO Rz 4).

1.2.1 Diese Bekanntgabe der Inanspruchnahme erfolgte hier im Schreiben der Klägerin vom 26.3.2025 an den Beklagten, in dem seine Mithaftung in Anspruch genommen, ein zeitlich befristeter Vorschlag zur Entlassung aus der Pfandhaftung unterbreitet und bei Nichtannahme ein gerichtliches Vorgehen angekündigt wurde.

1.2.2Nach der Rechtsprechung ist mit der außergerichtlichen Zahlungsaufforderung für den Pfandschuldner auch bereits absehbar, dass es zur Versteigerung kommen wird, wenn er nicht zahlt (4 Ob 163/98v).

1.2.3Vor diesem Hintergrund bleibt für die Anwendung des § 45 ZPO kein Raum. Die Klägerin hat den Beklagten außergerichtlich zur Zahlung aufgefordert und damit seine Haftung als Realschuldner in Anspruch genommen. Dass die Klägerin von sich aus Vorschläge zu einer außergerichtlichen Verwertung zu machen hätte, um nicht den Kostenfolgen des § 45 ZPO unterworfen zu werden, lässt sich weder dem Gesetz noch der dazu ergangenen Rechtsprechung entnehmen.

1.2.4 Der vom Erstgericht herangezogenen Entscheidung des OLG Wien vom 1.6.2017 zu 13 R 66/17x [unveröff.] lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Gläubigerin dem Realschuldner vor der Klagsführung nicht einmal mitgeteilt, dass der fällig gestellte Kredit nicht abgedeckt wurde, und ihn auch nicht zur Zahlung aufgefordert.

1.2.5 Für die Klägerin besteht keine andere Möglichkeit ihr Pfandrecht zu verwerten als mit Hypothekarklage vorzugehen. Dies hat sie dem Beklagten auch in Aussicht gestellt. Es wäre an ihm gelegen gewesen, die Einbringung der Klage abzuwenden, indem er die Schaffung eines dem Klagebegehren entsprechenden Exekutionstitels angeboten hätte. Das Angebot, den Erlös aus dem – noch nicht erfolgten - Verkauf der Stellplätze gesondert auszuweisen, ist mit dem Anspruch aus einer Hypothekarklage nicht vergleichbar. Damit wird weder ein Befriedigungsrang gesichert (wie bei der Klagsanmerkung) noch ein Exekutionstitel geschaffen.

1.2.6 Dasselbe Ergebnis wäre im Übrigen zu erzielen, wenn man entgegen der zu ←1.1.3 referierten Rechtsprechung von einem reinen Geldleistungsbegehren ausgehen wollte. Denn dann hätte der Beklagte schon dadurch Anlass zur Klagsführung gegeben, dass er den geforderten Betrag nicht bezahlte.

1.3.1 Der Beklagte war daher in Abänderung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung zum Kostenersatz an die Klägerin zu verhalten.

1.3.2Für die aus der Hypothekarklage resultierenden Prozesskosten haftet der Beklagte nach herrschender Ansicht persönlich (1 Ob 587/86 = RS0011458; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.16). Diese persönliche Haftung des Beklagten hat die Klägerin in ihrem Klagebegehren (ON 1, 3) auch in Anspruch genommen, wenn sie seine Verurteilung zum Ersatz der Prozesskosten, insbesondere auch bei Exekution in die Liegenschaftsanteile „Garage G 6“ und „Abstellplatz 1“ begehrt.

1.3.3Der Beklagte hat zwar keine Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis der Klägerin erhoben (§ 54 Abs 1a ZPO), die unrichtige Bemessungsgrundlage für den Antrag auf Teilanerkenntnisurteil vom 6.6.2025 war jedoch von Amts wegen zu berücksichtigen ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny³§ 54 ZPO Rz 26). Das Anerkenntnis des Beklagten in der Klagebeantwortung vom 26.5.2025 wirkt kostenrechtlich bereits mit dieser Erklärung, weshalb sich die Bemessungsgrundlage bereits mit dem Schriftsatz, in dem das Anerkenntnis erfolgt, verringert (OLG Wien 16 R 210/23d = RW0001065; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.72).

2. Der Beklagte ist mit seinem Rekurs, der erkennbar einen Rechenfehler des Erstgericht aufzuzeigen versucht, auf die abändernde Entscheidung des Rekursgerichts zu verweisen.

3.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht zum Rekurs der Klägerin auf §§ 43 Abs 2 1. Fall, 50 ZPO und zum Rekurs des Beklagten auf §§ 41, 40 ZPO. Die Klägerin unterlag mit rund 2 % ihres Rekursinteresses, weshalb von einem – kostenneutralen - geringfügigen Unterliegen im Sinn des § 43 Abs 2 1.Fall ZPO auszugehen war.

Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.