2R131/25m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Viktorin und die Richterin Mag. Pinter in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN**, **, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Gesellschaft m.b.H., FN**, **, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in Baden, wegen EUR 751.424,53 samt Anhang, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 2.9.2025, **-74, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen .

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Die Klägerin begehrt von der Beklagten den Klagebetrag als aushaftende Forderung aus der von ihr gelegten Schlussrechnung aufgrund erbrachter Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in **.

Die Beklagte wandte unter anderem ein, die verrechneten Mehrkosten stünden teils aufgrund vorliegender Mängel nicht zu, seien teilweise nicht ihrer Risikosphäre zuzurechnen, hätten teils ihre Ursache in Kalkulationsfehlern der Klägerin, fänden schon im Hauptauftrag Deckung und seien teilweise vom Auftragsumfang nicht umfasst gewesen (Klagebeantwortung ON 3, Schriftsatz ON 5).

Der einvernehmlich festgelegten Vorgehensweise entsprechend wurden - nach Vorlage einer von den Parteien erstellten Exceltabelle über die einzelnen strittigen Positionen und die dazu gestellten Personalbeweisanträge, sowie nach Einbringung eines vom Sachverständigen erstellten Vorschlags der geeigneten Vorgangsweise zur Prüfung der strittigen Positionen und einer vorläufigen Kostenschätzung bei noch nicht abschätzbaren Gesamtgebühren - zunächst Vernehmungen der Parteien und Zeugen im Beisein des Sachverständigen durchgeführt. Einvernehmen bestand auch über den Erlag von Kostenvorschüssen je zur Hälfte der geschätzten Kosten (Protokolle ON 12.1, 31.1, 50.1, 57.1, 64.2, 66.2, 67.1).

Nach Abschluss der für die Gutachtenserstattung erforderlichen Vernehmungen wurde der Sachverständige mit der Erstattung von Befund und Gutachten zu den konkret angeführten Fragestellungen beauftragt. Unter Hinweis auf bereits erliegende Kostenvorschüsse von EUR 10.000 wurde ihm zudem aufgetragen, vor Beginn der Ausarbeitung des Gutachtens die dafür voraussichtlich anfallenden Kosten abzuschätzen (Beschluss vom 30.7.2025, ON 72). Der Sachverständige gab daraufhin unter Übermittlung einer Aufschlüsselung seine Kostenschätzung in der Höhe von EUR 67.262,40 brutto bekannt (Bericht vom 22.8.2025, ON 73).

Mit dem angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht beiden Parteien den Erlag eines Kostenvorschusses für die voraussichtlich anfallenden Sachverständigengebühren von jeweils EUR 29.000 binnen 14 Tagen unter Mitteilung der Gebührenschätzung sowie der erliegenden Kostenvorschüsse auf. Eine weitere Begründung enthält der Beschluss nicht.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag auf Abänderung durch Auftrag eines Kostenvorschusses von EUR 5.000. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Da es sich beim Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses für Sachverständigengebühren um eine prozessleitende Verfügung im engeren Sinn handelt, ist das Rekursverfahren einseitig (RW0000918). Die Zustellung des Rekurses an die Klägerin unterblieb daher zurecht.

Der Rekurs ist unzulässig .

1. Über den Rekurs gegen einen Auftrag zum Erlag eines (ergänzenden) Kostenvorschusses für Sachverständigen-oder Dolmetschgebühren entscheidet nicht der Einzelrichter (vgl § 8a JN), sondern ein Dreirichtersenat (RW0000917).

2. Der Beschluss mit der Aufforderung zum Erlag eines Kostenvorschusses nach § 365 ZPO hat von Amts wegen die Androhung der Folgen zu enthalten, die bei Unterbleiben des Erlags eintreten (§ 247 Geo). Hat das Gericht – wie hier - in seinem Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses die Rechtsfolgen der §§ 365, 332 Abs 2 ZPO nicht angedroht, kann dieser Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses seine rechtliche Grundlage nur in § 3 GEG haben (ständige Rechtsprechung des OLG Wien: 13 R 184/17z = Sachverständige 2018, 116; ebenso etwa 15 R 64/21y, 16 R 114/25i, 1 R 101/25t [alle unveröff]; OLG Graz, 2 R 17/11d = Sachverständige 2012, 160; Krammer in Fasching/Konecny 3§ 365 ZPO Rz 26).

§ 3 GEG ordnet (im Gegensatz zu § 365 ZPO, der auf die Präklusionsvorschrift des § 332 Abs 2 ZPO verweist) keine Sanktion bei Nichterlag des Kostenvorschusses durch die Parteien an (RS0034635 [T3]). Daher kann der Partei durch einen derartigen Gerichtsauftrag kein Nachteil erwachsen, sodass dem Rechtsmittel die Beschwer fehlt. Ein dennoch erhobener Rekurs ist als unzulässig zurückzuweisen (OLG Wien: 13 R 184/17z = Sachverständige 2018, 116; ebenso etwa 15 R 64/21y, 16 R 114/25i, 1 R 101/25t K rammer in Fasching/Konecny³ § 365 ZPO Rz 16).

3. Der Rekurs war daher mangels Beschwer zurückzuweisen.

4. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO (RS0044179; RS0017171 T5).