Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, Schauspieler/Maler, **, vertreten durch die Sunder-Plaßmann Loibner&Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei C* B* , geboren am **, **, vertreten durch die Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 181.823,48 samt Nebengebühren, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 04.08.2025, GZ **-16, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen .
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.526,18 (darin EUR 421,03 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig .
Begründung:
Die Parteien sind aufrecht verheiratet, das Scheidungsverfahren ist vor dem BG Döbling zu AZ ** anhängig.
Mit Klage vom 15.11.2024 begehrte der Kläger die Zahlung von EUR 181.823,48 und brachte vor, die Beklagte sei für sein Konto mit der Nummer ** bei der D* AG zeichnungsberechtigt gewesen. Unter Missbrauch der ihr eingeräumten Zeichnungsbefugnis – sie sei nur zu keinen Aufschub duldenden Überweisungen während Auslandsaufenthalten des Klägers berechtigt gewesen – habe sie sich im Zeitraum von 2017 bis 2022 durch rechtsgrundlose Behebungen und Überweisungen in Höhe der Klagsforderung bereichert.
Die Beklagtebestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wandte die sachliche Unzuständigkeit und die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs ein. Der Kläger mache Ansprüche geltend, die ausschließlich einem (außerstreitigen) nachehelichen Aufteilungsverfahren gemäß §§ 81ff EheG vorbehalten seien. Die abgehobenen Beträge seien großteils für die Lebensführung des Klägers verwendet worden; die Beklagte habe dessen Ausgaben vorfinanziert und sich diese Zuwendungen mit seinem Einverständnis ab 2019 zurückgeholt. In der auf die Behandlung ihrer Prozesseinreden beschränkten Verhandlung vom 28.04.2025 (vgl ON 8) bejahte sie die Frage des Erstgerichts, ob sich die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit auch auf „Tatbestandselemente des § 49 Abs 2 Z 2b JN“ stütze.
Der Klägerreplizierte, da die Streitteile noch nicht geschieden seien, könne ein Verfahren nach § 81 Abs 1 EheG derzeit nicht eingeleitet werden. Für den Fall der Verneinung der sachlichen Zuständigkeit durch das Erstgericht stellte er den Antrag nach § 261 Abs 6 ZPO, die Klage an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Döbling zu überweisen (ON 12, 17).
Mit dem angefochtenen Beschluss erklärte sich das Erstgericht für (gemeint: sachlich) unzuständig und überwies die Klage an das Bezirksgericht Döbling.
Begründend führte es aus, die Klagsforderung beziehe sich auf Vorgänge im Zusammenhang mit der einvernehmlich zwischen den Eheleuten ausgestalteten ehelichen Wirtschaftsgemeinschaft. Es handle sich daher um eine Streitigkeit aus dem ehelichen Güterrecht, die gemäß § 49 Abs 2 Z 2b JN die unprorogable sachliche Zuständigkeit des für Ehe-und Familiensachen zuständigen Bezirksgerichts begründe.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinn einer Verwerfung der Einrede der sachlichen Unzuständigkeit abzuändern und der Beklagten den Ersatz der Kosten des Zwischenstreits aufzuerlegen.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist unzulässig.
1.Der Kläger beanstandet die Rechtsansicht des Erstgerichts, es liege eine aus dem gegenseitigen Verhältnis der Ehegatten entspringende Streitigkeit vor. Die Klagsansprüche gründeten sich vielmehr auf einen Missbrauch eines Vollmachtsverhältnisses iSd § 1009 ABGB und würden somit vollkommen unabhängig von dem zwischen den Streitteilen vorliegenden Eheband bestehen.
2.Gegen einen Beschluss, mit dem einem Überweisungsantrag stattgegeben wurde, ist nach § 261 Abs 6 ZPO ein Rechtsmittel – mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten – unzulässig (vgl RIS-Justiz RS0040480). Denn stellt der Kläger einen Antrag nach § 261 Abs 6 ZPO, so hat er sich damit für den Fall, dass der Einrede der Unzuständigkeit und zugleich seinem Antrag stattgegeben wird, diesem Beschluss im Vorhinein unterworfen. Hält er an der Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes selbst für den Fall, dass das Gericht seiner Ansicht nicht zustimmen sollte, fest und will er sich gegen eine solche Entscheidung den Rekurs wahren, darf er den Überweisungsantrag nicht stellen (RS0039925).
Nur wenn die vom Erstgericht ausgesprochene Überweisung den Bestimmungen des § 261 Abs 6 ZPO derart widerspricht, dass der Zweck des dort verfügten Rechtsmittelausschlusses nicht mehr erfüllt wird, ist der Überweisungsbeschluss anfechtbar. Ein solcher Fall, der etwa dann gegeben wäre, wenn die Überweisung ohne Antrag erfolgt wäre, wenn die Klage an ein vom Kläger gar nicht bezeichnetes Gericht überwiesen worden wäre, wenn die Überweisung gegen die Bindungswirkung einer Zuständigkeitsentscheidung verstieße, oder wenn das Gericht eine längst geheilte Unzuständigkeit aufgreifen wollte (vgl RS0039091 [T6]), liegt hier aber nicht vor.
Darauf, ob der Überweisungsbeschluss inhaltlich richtig war, kommt es dagegen nicht an. Selbst eine zu Unrecht erfolgte Bejahung des Vorliegens der Voraussetzungen ist nicht als derart gravierender Verstoß anzusehen, dass ein gegen den Überweisungsbeschluss erhobenes Rechtsmittel ausnahmsweise als zulässig zu betrachten wäre (RS0039091 [T9]).
Der Kläger, der – wie hier – einen Überweisungsantrag gestellt hat, hat damit nicht nur gegen die Überweisung als solche, sondern auch gegen die Zuständigkeitsentscheidung kein Rechtsmittel (RS0039925 [T3]; Kodek in Fasching/Konecny3 III/1 § 261 ZPO Rz 167 [Stand 1.8.2017, rdb.at]).
3.Eine Anfechtung scheidet auch aufgrund der Bestimmung des § 45 JN aus. Danach sind nach Eintritt der Streitanhängigkeit getroffene Entscheidungen, mit denen ein Gericht seine sachliche Unzuständigkeit ausspricht, nur dann anfechtbar, wenn das Gericht, das nach dieser Entscheidung sachlich zuständig wäre, seinen Sitz nicht in derselben Gemeinde hat. Dabei genügt es, wenn sich aus der Unzuständigkeitsentscheidung in Verbindung mit den Klageangaben ergibt, dass das eigentlich zuständige Gericht seinen Sitz in derselben Gemeinde hat (vgl RS0046280; RS0046283; RS0046295). Für die Anwendung des § 45 JN macht es keinen Unterschied, mit welcher Begründung über die sachliche Zuständigkeit entschieden wird (2 Ob 228/22a mwN).
Das Gericht, an welches die Rechtssache im hier angefochtenen Beschluss überwiesen wurde, hat aber seinen Sitz in derselben Gemeinde (**) wie das angerufene. Ein Rechtsmittel gegen den Beschluss des Erstgerichts ist daher auch gemäß § 45 JN ausgeschlossen.
4.Nach § 261 Abs 6 ZPO kann der mit der Unzuständigkeitserklärung zu verbindende Überweisungsbeschluss nur im Kostenpunkt angefochten werden. Eine gesonderte Anfechtung der Kostenentscheidung erfolgte im Rekurs – entgegen der Ansicht in der Rekursbeantwortung – jedoch nicht. Der Kläger beantragte lediglich, die Beklagte im Fall der – hier nicht erfolgten – Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses im Sinn einer Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede zum Kostenersatz zu verpflichten. Es bedarf daher keines Eingehens auf die Ausführungen in der Rekursbeantwortung zum „Rekurs in der Kostensache“.
5.Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.
6.In der Zurückweisung eines Rechtsmittels liegt keine bestätigende Entscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (RS0044501 [T9]); auch ist die Überweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit nach § 261 Abs 6 ZPO nicht einer Klagszurückweisung gleichzuhalten (vgl 1 Ob 117/20t). Der Revisionsrekurs ist daher nicht jedenfalls unzulässig. Er ist jedoch nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu beurteilen waren.
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