11R130/25f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Fidler und Dr. Berka in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH&Co KG, FN **, **, vertreten durch Sauerzopf&Partner Rechtsanwälte in 1010 Wien, wider die beklagte Partei B * , geboren **, **, vertreten durch Mag. Dr. Karlheinz Klema, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wegen Zivilteilung (Streitwert: EUR 70.000), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2.6.2025, GZ ** - 19, den

Beschluss:

Der Rekurs, dessen Kosten die beklagte Partei selbst zu tragen hat, wird zurückgewiesen .

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

In der Tagsatzung vom 11.3.2025 stellte das Erstgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Immobilienwesen in Aussicht. In der Verhandlung verkündete es den Beschluss, mit dem den Parteien jeweils der Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 15.000 binnen vier Wochen aufgetragen wurde.

Die Klägerin erlegte den Kostenvorschuss, der Beklagte nicht. Mit Beschluss vom 2.7.2025 setzte das Erstgericht dem Beklagten für den Erlag des Kostenvorschusses eine Nachfrist von vier Wochen.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss, mit dem dem Beklagten der Erlag eines Kostenvorschusses aufgetragen wird, zur Gänze aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, die Klägerin alleine zum Erlag des gesamten erforderlich erscheinenden Kostenvorschusses zu verhalten.

Das Rechtsmittel ist nicht zulässig.

Die Beklagte richtet sich erkennbar gegen den Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses. Ob sich der Rekurs nun (wie in der Einleitung des Rekurses festgehalten) konkret gegen den Beschluss ON 19 vom 02.07.2025 richtet, oder gegen den mündlich verkündeten Beschluss vom 11.03.2025 (wie aus dem Rekursantrag hervorgeht), kann dahingestellt bleiben. Beides führt nämlich zum selben Ergebnis.

Mit dem Beschluss ON 19 vom 02.07.2025 wurde die ursprünglich gesetzte vierwöchige Erlagsfrist um weitere vier Wochen verlängert. Die erste Verlängerung einer Frist kann durch ein Rechtsmittel aber nicht angefochten werden, sofern die bewilligte Fristverlängerung die Dauer der ursprünglichen Frist nicht überschreitet (§ 141 ZPO). Der Rekurs ist daher unzulässig.

Selbst wenn man - wie der Beklagte andeutet – in diesem Beschluss implizit auch eine Ausfertigung des in der Streitverhandlung vom 11.03.2025 gefassten Beschlusses über den Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses sehen würde, führt das zu keinem anderem Ergebnis. Die Auferlegung eines Kostenvorschusses nach § 365 ZPO ist aufgrund des Verweises auf § 332 Abs 2 Satz 2 ZPO nur eingeschränkt bekämpfbar ist, nämlich nicht dem Grunde, sondern nur der Höhe nach, wenn diese einen bestimmten Betrag übersteigt (16 Ok 5/18y mwN; RIS-Justiz RW0000112; RW0000181; RL0000062)). Der Beklagte richtet sich aber dem Grunde nach gegen den Beschluss, mit dem wesentlichen Argument, ihn treffe keine Beweislast für Tatsachen, die durch den Sachverständigen zu klären seien, das Sachverständigengutachten werde nicht in seinem Interesse aufgenommen. Er sei daher gemäß § 365 ZPO nicht Beweisführer und daher auch nicht zum Erlag eines Kostenvorschusses zu verpflichten.

Die Fragen, ob der Beweis überhaupt aufzunehmen oder ob der Vorschuss dieser Partei oder dem Gegner aufzutragen ist, können aber nicht mit einem Rechtsmittel gegen den Erlagsauftrag geklärt werden (RW0000386, RW0000112, RL0000062, RS0040542).

Das unzulässige Rechtsmittel war daher zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (RS0044179).