Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Eilenberger-Haid und Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Marcus Blumencron, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* Gesellschaft m.b.H. , FN **, **, vertreten durch PERL-LIPPITSCH Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 28.271,29 samt Zinsen, über die Rekurse der beklagten Partei gegen 1. den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 25.2.2025, **-9 (1 R 69/25m) und 2. gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7.4.2025, **-17 (1 R 70/25h), in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss:
1. 1 R 69/25m
Dem Rekurs (ON 13) wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.805,46 (darin enthalten EUR 300,91 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
2. 1 R 70/25h
Dem Rekurs (ON 18) wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.805,46 (darin enthalten EUR 300,91 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Mit Mahnklage vom 17.9.2024 begehrte die Klägerin EUR 28.271,29 samt Zinsen aus dem Titel Schadenersatz und Gewährleistung. Die Klägerin habe die Beklagte mit der Ausführung von Beschichtungsarbeiten beauftragt ( Auftrag ), wobei es letztere bei der Ausführung schuldhaft unterlassen habe, die vom Hersteller vorgegebenen technischen Anforderungen einzuhalten. Die Beklagte habe eine Mängelbehebung verweigert, der Klägerin stünde der eingeklagte Betrag somit zu.
Das Landesgericht Wiener Neustadt erließ am 17.9.2024 einen bedingten Zahlungsbefehl gegen die Beklagte, der ihr am 20.9.2024 zugestellt wurde.
Am 15.10.2024 brachte die C* GmbH (C * ) einen Einspruch (ON 3) gegen den bedingten Zahlungsbefehl ein, ohne Vorbringen dazu zu erstatten, warum sie und nicht die Beklagte den Einspruch erhebt. Sowohl im Rubrum des Einspruchs (unter „Beklagte Partei“ ) als auch in der Web-ERV-Maske ist der Firmenwortlaut der C* genannt; in der Web-ERV-Maske allerdings die Firmenbuchnummer „FN **“ der Beklagten (ON 3, S 5). Das Bestehen des in der Mahnklage genannten Auftrags bestritt die C* im Einspruch nicht, die Beschichtungsarbeiten seien von „der beklagten Partei“ unter Einhaltung der technischen Anforderungen ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Mit Schriftsatz vom 20.2.2025 (ON 6) beantragte die Klägerin die Zurückweisung des von der C* eingebrachten Einspruchs, weil diese nicht Gesamtrechtsnachfolgerin der Beklagten und somit nicht am Verfahren beteiligt sei.
Mit Replik vom 24.2.2024 (ON 7) brachte die C* vor, die Beklagte habe ihren Betrieb „Bodenbeschichtungen für Industrie-, Gewerbliche und Privatkunden“ mit Einbringungsvertrag vom 14.6.2023 ( Einbringungsvertrag ) rückwirkend zum 31.12.2022 als Gesamtsache mit allen Rechten und Pflichten, mit allen Rechtspositionen, mit allen Forderungen und Verbindlichkeiten sowie mit allen tatsächlichen und rechtlichen Bestandteilen in die im 100 %-igen Eigentum befindliche Tochtergesellschaft C* eingebracht. Gemäß Punkt 3.5. des Einbringungsvertrags gelte der eingebrachte Betrieb der Beklagten mit 31.12.2022, 24.00 Uhr, als auf Gefahr und Rechnung der C* geführt. Gemäß Punkt 4.5 des Einbringungsvertrags sei anstelle der Beklagten die C* in sämtliche Vertragsverhältnisse eingetreten, die zum eingebrachten Betrieb gehört hätten. Die erbrachten Bodenbeschichtungsarbeiten seien somit unzweifelhaft dem eingebrachten Betrieb und somit der C* zuzurechnen, weshalb diese aufgrund der eingetretenen Rechtsnachfolge sehr wohl legitimiert sei, einen Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl vom 17.9.2024 zu erheben, was auch fristgerecht erfolgt sei. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergebe sich zweifelsfrei, dass von Anfang an die C* als Beklagte gemeint gewesen sei, was durch Berichtigung der Parteibezeichnung zu beheben bleibe.
Sowohl im Rubrum dieser Replik als auch in der Web-ERV-Maske ist der Firmenwortlaut der C* genannt; in der Web-ERV-Maske darüber hinaus auch deren Firmenbuchnummer „FN **“ (ON 7, S 6).
Dass (vorprozessual) eine Mitteilung an die Klägerin ergangen sei, wonach der Teilbetrieb der Beklagten in die C* eingebracht wurde, wurde in der Replik nicht behauptet.
Mit dem (zu 1 R 69/25m) angefochtenen Beschluss (ON 9; Beschluss 1 ) wies das Erstgericht den Einspruch der C* zurück und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz der der Klägerin entstandenen Kosten für ihren Antrag ON 6.
Es stellte den Verfahrensverlauf chronologisch dar und traf Feststellungen zu Zustandekommen und Inhalt des Einbringungsvertrages wie von der C* vorgebracht.
Rechtlich erwog das Erstgericht, die Beklagte hafte der Klägerin sowohl wegen unterlassener Mitteilung an die Klägerin über die Teileinbringung der Beklagten in die C* als auch nach § 39 UGB für Ansprüche aus dem Auftrag. Diese Fragen beträfen jedoch im Verfahren die Passivlegitimation der Beklagten, die ihre Parteienbezeichnung – noch dazu ohne Antrag gemäß § 235 Abs 5 ZPO – nicht einfach ändern und als anderes Rechtssubjekt Einspruch erheben könne. Nach stRsp trete durch die Einbringung eines Betriebes oder eines Teilbetriebes keine Gesamtrechts-, sondern eine Einzelrechtsnachfolge ein. Bei der C* handle es sich daher um ein von der Beklagten verschiedenes Rechtssubjekt.
Da die Richtigstellung der Parteienbezeichnung dort ihre Grenze finde, wo es sich – wie hier - um den zu prüfenden Mangel der Sachlegitimation handle und dieser nicht im Wege der Berichtigung beseitigt werden könne, sei eine Berichtigung der Parteienbezeichnung auf die C* nicht zulässig und der von dieser erhobene Einspruch als unzulässig zurückzuweisen.
Am 5.3.2025 (ON 11) beantragte die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur rechtzeitigen Erhebung des Einspruches gegen den bedingten Zahlungsbefehl vom 17.9.2024 (unter gleichzeitiger Erhebung des Einspruchs) und brachte dazu – soweit hier relevant – vor:
Die Beklagte sei mittels Schreiben vom 15.4.2024 von der Klägerin aufgefordert worden, die erbrachten Bodenbeschichtungsarbeiten zu verbessern und habe in weiteren Folge am 17.4.2024 die Beklagtenvertreterin mit der rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt.
Daraufhin sei kanzleiintern in der von der Kanzlei verwendeten Anwaltssoftware „**“ als auch in händischer Form ein Akt namens „C*/** A*“ angelegt und dabei irrtümlich die C* als Mandantin bezeichnet worden. Dieser Irrtum sei darauf zurückzuführen, dass die Beklagtenvertreterin seit Jahren in sämtlichen anderen Akten betreffend den Betrieb der Bodenbeschichtung ausschließlich die C* als Partei führe.
Schon im außergerichtlichen Antwortschreiben habe die Beklagtenvertreterin gegenüber der Klägerin irrtümlich angegeben, in dieser Causa für die C* aufzutreten. So sei es auch zur irrtümlichen Erfassung der C* im Rubrum und Web-ERV-Deckblatt des Einspruchs ON 3 gekommen. Dieses Versehen sei weder der äußerst vorsichtigen und bedachten Mitarbeiterin der Beklagtenvertreterin, Mag. a D*, trotz ihrer einschlägigen, jahrelangen Erfahrung als Kanzleileiterin, noch dem ständigen Substituten der Beklagtenvertreterin, Mag. E*, aufgefallen. Dem Web-ERV-Deckblatt sei zu entnehmen, dass der Einspruch rechtzeitig, zur richtigen Geschäftszahl und vor allem unter ausdrücklicher Angabe der Firmenbuchnummer der Beklagten, „FN **“, von der Beklagtenvertreterin eingebracht worden sei.
Die falsche Bezeichnung der Beklagten im Einspruch stelle für die Beklagte ein unvorhersehbares Ereignis dar, wobei hier nur ein Versehen minderen Grades vorliege.
Mit dem (zu 1 R 70/25h) angefochtenen Beschluss (ON 17; Beschluss 2 ) wies das Erstgericht den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten ab und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz der der Klägerin entstandenen Kosten für deren Äußerung ON 15.
Es stellte abermals den Verfahrensverlauf chronologisch dar und traf Feststellungen zum Zustandekommen und Inhalt des Einbringungsvertrages wie sowohl von der Beklagten als auch der C* (in ON 7) vorgebracht.
Rechtlich erwog das Erstgericht, ein unvorhergesehens oder unabwendbares Ereignis im Sinne des § 146 ZPO liege nicht vor. Noch in der Replik ON 7 sei die Beklagtenvertreterin explizit für die C* eingeschritten und habe vorgebracht, diese sei passiv klagslegitimiert und daher auch legitimiert Einspruch zu erheben. Dies bedeute eine bewusste Entscheidung der Beklagtenvertretung, den Einspruch für die C* einzubringen und stehe in diametralem Widerspruch zum Vorbringen im Wiedereinsetzungsantrag, in dem plötzlich ein Irrtum der Beklagtenvertreterin betreffend die Bezeichnung der C* als Beklagte behauptet werde.
Gegen den Beschluss 1 richtet sich der erste Rekurs der Beklagten (ON 13) wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, dass der erhobene Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl vom 17.9.2024 zugelassen, der bedingte Zahlungsbefehl aufgehoben und das ordentliche Verfahren eingeleitet werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Gegen Beschluss 2 richtet sich der zweite Rekurs der Beklagten (ON 18) wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, dass dem Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, beiden Rekursen nicht Folge zu geben.
Beide Rekurse sind nicht berechtigt.
Der Behandlung der Rekurse ist voranzustellen:
Nach § 38 Abs 1 UGB übernimmt, wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin begründeten Rechten und Verbindlichkeiten. Für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers bestellte Sicherheiten bleiben für diese Verbindlichkeiten aufrecht. Der Veräußerer haftet nach Maßgabe des § 39 UGB für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten fort.
Nach § 38 Abs 2 UGB kann der Dritte der Übernahme seines Vertragsverhältnisses binnen dreier Monate nach Mitteilung davon sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber widersprechen; in der Mitteilung ist er auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen. Im Falle eines wirksamen Widerspruchs besteht das Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer fort.
Wurde dem Dritten nicht nachweislich mitgeteilt, ob das Vertragsverhältnis vom Erwerber übernommen wurde, oder kann dieser Übernahme noch widersprochen werden, so kann er nach Abs 3 leg cit sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber auf das Vertragsverhältnis bezogene Erklärungen abgeben und seine Verbindlichkeiten erfüllen.
Übernimmt der Erwerber des Unternehmens unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis zum Unternehmensübergang begründeten Rechten und Verbindlichkeiten, so haftet der Veräußerer nach § 39 UGB für diese Verbindlichkeiten nur, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden. Ansprüche daraus verjähren innerhalb der für die jeweilige Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch in drei Jahren.
Bloße Kenntnis des Widerspruchsberechtigten vom Unternehmensübergang ohne Mitteilung genügt nicht; sie löst die Frist nicht aus. Auch die – sonst Publizität bewirkende – Firmenbucheintragung ist unzureichend, also keine Mitteilung iSd Abs 2 ( W. Brugger in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 38 Rz 171 mwN).
Die Beweislast für eine ordnungsgemäße Mitteilung liegt bei Veräußerer und Erwerber ( W. Brugger in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 38 Rz 175).
1. Zum ersten Rekurs (1 R 69/25m):
1.1 Verfahrensrüge:
1.1.1 Die Beklagte erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahren darin, das Erstgericht habe
a. der Beklagten hinsichtlich des Einspruchs keinen Verbesserungsauftrag im Sinne der §§ 84, 85 ZPO erteilt,
b. die Berichtigung der Parteibezeichnung von Amts wegen unterlassen,
c. seine Erörterungs- und Anleitungspflicht sowie
d. das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt.
1.1.2 Zur Einbringung des Teilbetriebs der Beklagten in die C* ist festzuhalten, dass nicht einmal die – hier gar nicht vorliegende - Auflösung einer GmbH nach herrschender Auffassung deren Rechtssubjektivität berührt ( Feltl , GmbHG § 84 E6b, RS0106409). Eine Verschmelzung liegt hier ebenfalls nicht vor. Da eine gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge auch nur in den im Gesetz geregelten Fällen zulässig ist (RS0049487) und es auch bei einer (Teil)Einbringung in eine Kapitalgesellschaft zu keiner Gesamtrechtsnachfolge kommt, sondern zu einer Einzelrechtsnachfolge (RS0108514; 6 Ob 537/91), greifen hier die Rechtsfolgen der §§ 38, 39 UGB. Da auch weder die Beklagte noch die C* der Klägerin je eine Mitteilung nach § 38 UGB zukommen ließen, ist auf Grundlage der bisher vorgebrachten Tatsachen die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche grundsätzlich weiterhin passiv legitimiert. Wie das Erstgericht bereits hervorhob, kam es außerdem ausdrücklich zu keiner Schuldenübernahme im Rahmen der Einbringung.
In diesem Sinne ist es der Klägerin anheim gestellt, wen sie für allfällige Ansprüche aus dem Auftrag haftbar machen möchte. Sie hat also gleichsam ein Wahlrecht. Aus der Klagserzählung und dem anschließenden Prozessverhalten der Klägerin ist eindeutig zu schließen, dass sie die Beklagte für die behaupteten Ansprüche in Haftung nehmen möchte, nicht die C*.
1.1.3 Gemäß § 84 Abs 1 ZPO hat das Gericht die Beseitigung von Formgebrechen, welche die ordnungsgemäße geschäftliche Behandlung eines überreichten Schriftsatzes zu hindern geeignet sind, von Amts wegen anzuordnen. Auch Inhaltsmängel eines Schriftsatzes können zum Anlass eines Verbesserungsverfahrens genommen werden ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 , § 84 ZPO E 13).
Ein Verbesserungsauftrag ist dann entbehrlich, wenn die Partei das ihrem Schriftsatz zunächst anhaftende (Form)Gebrechen von sich aus oder aufgrund eines entsprechenden Einwands der Gegenpartei bereits beseitigt hat (RS0036564; Kodek in Fasching/Konecny 3 II/2 § 85 ZPO Rz 30 mwN).
Da die Beklagte auf den Zurückweisungsantrag der Klägerin, in dem diese explizit darauf verwies, dass nicht die Beklagte, sondern die C* den Einspruch erhoben hatte, bereits ohne gerichtlichen Auftrag in ON 7 (inhaltlich ausführlich) replizierte, war das Erstgericht nicht gehalten einen weiteren Verbesserungsauftrag zu erteilen.
Eine Berichtigung der Parteibezeichnung (von Amts wegen) ist in den zu ← 1.1.2 genannten Fällen nicht zulässig ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18 § 235 ZPO E 262 mwN; RS0039315 [T 2]; RS0039864 [T3]).
Auch eine Verletzung der Erörterungs- und Anleitungspflicht durch das Erstgericht in nicht erkennbar, beschäftigten sich der Antrag der Klägerin ON 6 und die Replik der Beklagten ON 7 doch ausschließlich mit der Frage, wer berechtigt sei, Einspruch zu erheben.
Gleiches gilt für die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Beklagte hat sich durch die Einbringung des Schriftsatzes ON 7 umfassend zu Antrag der Klägerin geäußert. Wieso eine Verletzung des rechtlichen Gehör vorliegen soll oder in welchem Sinne die Beklagte noch anzuleiten gewesen wäre, erhellt daher nicht.
Die behaupteten Verfahrensmängel liegen allesamt nicht vor.
1.2 In ihrer Rechtsrüge wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihre Argumente, die sie schon zu ihrer Verfahrensrüge herangezogen hat. Sie ist daher auf die obigen Ausführungen zu ←1.1 zu verweisen.
Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.
2. Zum zweiten Rekurs (1 R 70/25h):
2.1 Verfahrensrüge:
2.1.1 Die Beklagte erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, das Erstgericht habe Abstand davon genommen, Mag. E* zu vernehmen (im Sinne eines Stoffsammlungsmangels) und es habe seine Erörterungs- und Anleitungspflicht verletzt bzw die Beklagte mit seiner Rechtsansicht „völlig überrascht“.
2.1.2 Da die Beklagte in ihrem Wiedereinsetzungsantrag keinen Wiedereinsetzungsgrund behauptet, kommt es auf die Frage, ob die Beklagtenvertretung bei der Einbringung des Einspruchs „bewusst“ oder „unbewusst“ gehandelt hat, nicht an: Aus dem Rekursvorbringen ist nämlich ableitbar, dass die Beklagte gar nicht der Meinung ist, die Einspruchsfrist versäumt zu haben, sondern nur, dass sie irrtümlich das falsche Unternehmen als „Partei“ im Einspruch angeführt hat. Dies stellt aber kein unabwendbares oder unvorhergesehenes Ereignis dar, sondern trägt die Behauptung in sich, den Einspruch ohnehin für die Beklagte und nicht für die C* eingebracht zu haben.
Da der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur gegeben ist, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049), eine solche abstrakte Eignung aber nicht gegeben ist, liegt der relevierte Verfahrensmangel nicht vor. Gleiches gilt für die behauptete Verletzung der Erörterungs- und Anleitungspflicht durch das Erstgericht und dessen angeblich völlig überraschende Rechtsansicht. Zu ersterem ist die Beklagte auch auf die Ausführungen zu ←1.1.3 zu verweisen.
2.2 Beweisrüge:
Unter diesem Rekursgrund bekämpft die Beklagte die Feststellung, wonach die Rechtsvertretung in Sinne einer bewussten Entscheidung den Einspruch für die C* und nicht für die Beklagte eingebracht habe, weil sie der Meinung gewesen sei, die C* sei passiv klagslegitimiert, weshalb ein Irrtum betreffend die Bezeichnung der C* als Beklagte nicht vorgelegen sei. Das Erstgericht habe sich nicht ausreichend mit dem Inhalt der Beilagen ./1, ./2 und ./6 auseinander gesetzt und das im Wiedereinsetzungsantrag erstattete Vorbringen zur Passivlegitimation der C* zudem fehlinterpretiert.
Aus den zu ←2.1 genannten Gründen kommt es auf die bekämpfte Feststellung nicht an; sie wird daher vom Rekursgericht nicht übernommen.
Im Übrigen ist das vom Erstgericht festgestellte „Bewusstsein“ der Beklagtenvertretung dem Inhalt der Replik ON 7 zu entnehmen. Dort bringt die Beklagtenvertretung weitwendig vor, wieso jedenfalls die C* und nicht die Beklagte Partei des Verfahrens sei. Dieser Schriftsatz ist bei der Beurteilung der Frage, in welchem Bewusstsein der Einspruch verfasst wurde, zu berücksichtigen. Auch aus den von der Beklagten angezogenen Urkunden ergibt sich der behauptete Irrtum gerade nicht.
2.3 Rechtsrüge:
Hier argumentiert die Beklagte, bei richtiger Würdigung des Vorbringens der Beklagten hätte das Erstgericht dem Wiedereinsetzungsantrag stattgeben müssen. Wie zu ←2.1 dargestellt, macht die Beklagte gar keinen Wiedereinsetzungsgrund geltend. Sie ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.
Da kein tauglicher Wiedereinsetzungsgrund geltend gemacht wird oder vorliegt, ist dem zweiten Rekurs nicht Folge zu geben.
3. Die Kostenentscheidung beruht zu beiden Rekursen auf §§ 41, 50 (zu 2. IVm § 154) ZPO.
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses in beiden Fällen folgt aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. Die Abweisung eines Wiedereinsetzungsantrags ist einer Klagszurückweisung nicht gleichzuhalten (RS0044536 [T1, T4]).
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