Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, den Richter Dr. Schober und die Richterin Mag.Dr. Vogler (Senat gemäß § 11a Abs 2 Z 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geboren am **, Angestellter, **, vertreten durch die Burgstaller Preyer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG , **, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, in eventu Feststellung (RATG: EUR 24.000), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil und die darin ergangenen Kostenentscheidung des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 12.7.2024, ** 22, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Das Berufungsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den in der Berufung enthaltenen Ablehnungsantrag betreffend die vorsitzende Richterin Mag. C* unterbrochen.
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
B e g r ü n d u n g:
Der Kläger war ab 1.1.2020 bei der Beklagten als Director Mergers Acquisitions tätig und wurde letztlich zum 31.1.2024 gekündigt. Im Verfahren ist strittig, ob der Kläger entweder mündlich am 4.10.2023 (Behauptung der Beklagten) oder schriftlich am 24.10.2023 (Behauptung des Klägers) gekündigt wurde. Dieser Umstand ist deshalb von Relevanz, weil das Sozialministeriumservice mit Bescheid vom 5.4.2024 festgestellt hat, dass der Kläger ab 18.10.2023 zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört.
Der Kläger focht die (schriftliche) Kündigung vom 24.10.2023 wegen sozial und motivwidrigen sowie geschlechter und altersdiskriminierenden Gründen an. Zuletzt begehrte er noch in eventu die Feststellung, dass das Dienstverhältnis über den 31.1.2024 hinaus aufrecht bestehe.
Die Beklagte bestritt und wendete ein, dass der Kläger am 4.10.2023 mündlich gekündigt worden sei. Dieser Umstand sei erst im Zuge der internen Aufarbeitung des Falles bekannt geworden. Zunächst sei der mündlichen Kündigung von den damals handelnden Personen (D* und E*) keine wesentliche Bedeutung für das Verfahren beigemessen worden, weil es am 24.10.2023 zusätzlich auch zu einer schriftlichen Kündigung gekommen sei. Die Kündigung vom 4.10.2023 sei vom nunmehr erlangten Schutz als begünstigter Behinderter nicht betroffen.
Mit dem nun bekämpften Urteil wies das Erstgericht das Kündigungsanfechtungsbegehren ab, stellte hingegen fest, dass das Dienstverhältnis des Klägers über den 31.1.2024 hinaus aufrecht ist, und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 8.464,44 an Verfahrenskosten.
Gegen die Festellung des aufrechten Dienstverhältnisses sowie gegen die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil als nichtig aufzuheben, in eventu es gänzlich klageabweisend abzuändern und ihr Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens in der Höhe von EUR 7.706,22 zuzusprechen.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Aktenvorlage ist verfrüht.
1. Die Beklagte behauptet im Rahmen der Ausführung der Nichtigkeitsgründe, dass die Entscheidung durch eine befangene und daher ausgeschlossene Richterin gefällt worden sei. Die vorsitzende Richterin habe dem Kläger eine überschießende Belehrung erteilt, die letztlich zu seinem einzigen Obsiegen geführt habe.
2. Grundsätzlich ist die Geltendmachung der Befangenheit auch noch nach der Erlassung der erstgerichtlichen Entscheidung zulässig, und zwar auch noch im Rechtsmittelschriftsatz. Die im Rechtsmittelschriftsatz im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer Nichtigkeit zur Sache selbst vorausgestellte Ablehnungserklärung ist nicht verspätet.
In diesem Fall muss vor der Entscheidung über das Rechtsmittel der ersten Instanz die Entscheidung über den Ablehnungsantrag aufgetragen werden, weil im Falle ihrer Stattgebung diese Instanz ihre vorangegangene Entscheidung als nichtig aufzuheben hätte (RS0042028). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wäre eine sofortige Entscheidung über ein Rechtsmittel, wenn darin ein Ablehnungsantrag gestellt wird, nur dann zulässig, wenn keine konkreten Befangenheitsgründe ins Treffen geführt werden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich ist (7 Ob 80/11g; RS0046015). Das ist hier aber nicht der Fall, weil der vorsitzenden Richterin eine überschießende und somit parteiliche Belehrung vorgeworfen wird.
3. Das Berufungsverfahren ist zu unterbrechen; der zuständige Ablehnungssenat des Erstgerichts hat über den Ablehnungsantrag der Beklagten zu entscheiden. Die weitere Vorgangsweise ist vom Ergebnis dieses Erkenntnisses abhängig (vgl 1 Ob 26/02h).
RIS