14R175/24v – OLG Wien Entscheidung

Ersatzweise werden folgende Feststellungen gefordert:

„ Wie zwischen ao. Univ. Prof. Dr. E* und der Klägerin besprochen, war die Klägerin am 18.5.2020 zu einem Kontrolltermin bei diesem. (Satz 1) Bei diesem konnte ao. Univ. Prof. Dr. E* feststellen, dass die Entzündungsreaktion zwar besser geworden war, aber wie zu erwarten, war der Wimpernsitz unverändert. (Satz 2) Daher riet ao. Univ. Prof. Dr. E* der Klägerin zu einem operativen Eingriff. (Satz 3) Konkret riet ao. Univ. Prof. Dr. E* der Klägerin von der Behandlung der Elektroepilation mit dem Elektrodraht ab; dies, da man die Haarwurzel damit nicht gut erwischen könne. (Satz 4) Über die Möglichkeit der Laserbehandlung klärte ao. Univ. Prof. Dr. E* nicht auf, weil er diese nicht durchführt. (Satz 5) Im Zuge dieses Gesprächs wurde auch über die Operationstechnik des Lidsplittings gesprochen. (Satz 6) Diese ist dann indiziert, wenn sich der Lidrand nach innen dreht (Entropium). (Satz 7) Das Lid wird geteilt, nämlich das vordere Blatt, wo Haut und Muskel vorhanden sind, vom hinteren Blatt, wo sich der Tarsus, nämlich Bindehaut und Knorpel, befindet. (Satz 8) Eine Elektroepilation wurde daher bereits im Zuge dieses Gesprächs ausgeschlossen. (Satz 9) Die Klägerin wurde nicht darüber aufgeklärt, dass die Auswirkungen einer Kryoepilation Schmerzen, mögliche Narbenbildung, Oberflächenbenetzungsstörungen und ein vollständiger Verlust der Wimpern sein können. (Satz 10) Die Klägerin wurde auch nicht darüber aufgeklärt, dass eine Notwendigkeit der Re-Operation besteht. (Satz 11) “

Die Berufung stellt hier den 14 Sätzen der angefochtenen Feststellungen in einem Block 11 Sätze geforderter Ersatzkonstatierungen entgegen, ohne konkret darzulegen, anstelle jeweils welcher der beanstandeten Feststellungen jeweils welche ersatzweise Konstatierung gefordert wird. Es wird nicht bestimmt dargelegt, inwiefern jeweils welcher der gewünschten 11 Sätze jeweils welchen der bekämpften Sätze ersetzen soll.

Eine Tatsachenrüge ist somit nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nicht eindeutig – geschweige denn einfach und leicht – erkennbar ist, statt welcher konkreten Feststellung welche konkrete Ersatzfeststellung getroffen hätte werden sollen. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, auf Basis eigener Vermutungen selbst Paare bemängelter Feststellungen und statt dieser begehrter Ersatzfeststellungen zu bilden, und sodann aus gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts gerichteten Berufungsausführungen jeweils passende herauszusuchen, die dieses jeweilige Feststellungspaar betreffen könnten.

Der Vollständigkeit halber ist aber festzuhalten, dass die Berufungsausführungen auch nicht zu überzeugen vermögen.

Was die Dauer der Gespräche in der Privatordination Dris. E* betrifft, sagte dieser als Zeuge vernommen aus (Seite 4 im Protokoll ON 35), diese Gespräche hätten „ zehn bis fünfzehn Minuten gedauert, oder auch länger “, auf die Minute genau könne er das nicht angeben; er habe mit der Klägerin aber lange gesprochen.

Diese Aussage ist angesichts des zum Zeitpunkt der Zeugenaussage vom 23.8.2024 seit diesen Gesprächen bereits verstrichen gewesenen langen Zeitraums von über vier Jahren nachvollziehbar und spricht keineswegs gegen eine Glaubwürdigkeit dieses Zeugen, zumal die exakte Länge eines Aufklärungsgesprächs kein entscheidendes Kriterium für dessen inhaltliche Qualität ist, und daher auch nicht ohne weiteres jahrelang im Gedächtnis eines Arztes bleibt, der zahlreiche solcher Gespräche führt. Da der Zeuge es durchaus für möglich hielt, dass die Gespräche mit der Klägerin durchaus länger als fünfzehn Minuten gedauert haben, bestehen entgegen der Berufung überhaupt keine Bedenken, dass Dr. E* in diesen Gesprächen gegenüber der Klägerin nicht alle von ihm in seiner Zeugenaussage geschilderten Äußerungen und Erklärungen abgegeben haben sollte.

Die Aussage Dris. E*, dass die Bezeichnung „Entropium“ in den formularmäßigen Operationsberichten bloß aufgrund des aus verrechnungstechnischen Gründen anzuführenden Diagnose - Codes „H02.0“ aufscheint (Seite 3 im Protokoll ON 35), ist entgegen der Ansicht der Berufung sehr wohl lebensnah und begegnet keinen Bedenken; außerdem finden sich auf sämtlichen Operationsberichten - unter der Überschrift „Operationsindikation“ - die Ausdrücke „Trichiasis“ und/oder „Distichiasis“, was eindeutig darauf hinweist, dass eben kein „Entropium“ (= Einrollen des Augenlids nach innen, Anmerkung des Berufungsgerichts ) bestand, wie der Zeuge auch unmissverständlich aussagte. Eine Widersprüchlichkeit der Krankengeschichte Beilage ./2 in Ansehung der für die Klägerin gestellten Diagnose konstatierte im Übrigen auch der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige nicht.

Da Dr. E* das Aufklärungsgespräch mit der Klägerin hauptsächlich in seiner Privatordination vornahm, begründet die Notwendigkeit, dass er zum Inhalt und Verlauf dieser Gespräche eine detaillierte Aussage auf Basis seiner ihm im Gedächtnis gebliebenen Erinnerungen macht, entgegen der offenbaren Ansicht der Berufung keinen Bedenken und keinem Argwohn. Warum das Aufklärungsgespräch in der Privatordination aufgrund irgendwelcher zwingenden Beweisergebnisse nicht mit jenem Inhalt stattgefunden haben sollte, den Dr. E* in seiner Aussage darlegte, und er in Wahrheit – wie die Berufung anscheinend unterstellt – eine andere Diagnose als „Trichiasis/Distichiasis“ gestellt haben sollte, vermag die Argumentation der Berufung nicht stichhältig zu begründen.

2.2. Weiters bekämpft die Berufung folgende Feststellungen:

„ Dieser diagnostizierte bei der Klägerin eine Distichiasis über die gesamte Länge der Oberlider bei leichter Entzündung der Lidränder. “ (Satz 1)

…

„ Die genaue Anzahl der (ursprünglich) fehlstehenden Wimpern der Klägerin kann nicht festgestellt werden. “ (Satz 2)

Ersatzweise soll festgestellt werden:

„ Dieser diagnostizierte bei der Klägerin eine Entzündung der Lidränder. (Satz 1) “

…

„ Die Klägerin hatte ursprünglich ungefähr zehn fehlstehende Wimpern pro Auge, und zwar links am äußeren Rand bis zur Hälfte und rechts am inneren Rand bis zur Hälfte, sowie am rechten Auge eine Wimper rechts außen. “ (Satz 2)

Satz 1 der gewünschten Feststellungen steht allerdings weder zu Satz 1 noch zu Satz 2 der bekämpften Feststellungen inhaltlich im Widerspruch, weshalb die Tatsachenrüge insoweit ins Leere geht.

Satz 2 der gewünschten Feststellungen steht ebenfalls in keinem inhaltlichen Widerspruch zu Satz 1 oder Satz 2 der bekämpften Feststellungen; auch Satz 2 der gewünschten Feststellungen enthält nämlich keine genaue Anzahl von Wimpern, sondern lediglich eine unbestimmte Schätzung (arg „ ungefähr “). Die Tatsachenrüge geht daher ins Leere.

Soweit die Berufung ausführt, hinsichtlich der Feststellung zur Diagnose werde „ auf die obigen Ausführungen unter II.b. verwiesen “, wird eine Tatsachenrüge auch nicht gesetzmäßig zur Darstellung gebracht. Im Übrigen wird dazu auf die bisherigen Ausführungen zu Punkt 2.1. verwiesen.

2.3. Schließlich beanstandet die Berufung folgende Feststellungen:

„ Die von ao. Univ. Prof. Dr. E* und anderen behandelnden Ärzten im Krankenhaus der beklagten Partei durchgeführten Behandlungen an der Klägerin und die davor diesbezüglich durchgeführte Aufklärung erfolgte sach- und fachgerecht sowie den Grundsätzen der Medizin entsprechend. (Satz 1) Eine Fehlbehandlung der Klägerin durch die behandelnden Ärzte des D* kann nicht festgestellt werden. (Satz 2) “

Ersatzweise werden folgende Feststellungen gefordert:

„ Die von ao. Univ. Prof. Dr. E* und anderen behandelnden Ärzten im Krankenhaus der beklagten Partei durchgeführten Behandlungen an der Klägerin und die davor diesbezüglich durchgeführte Aufklärung erfolgte nicht sach- und fachgerecht sowie den Grundsätzen der Medizin entsprechend. (Satz 1) Eine Fehlbehandlung der Klägerin durch die behandelnden Ärzte des D* liegt dadurch vor, dass sie nicht über alternative Behandlungsmethoden aufgeklärt wurde. (Satz 2) “

Ob eine ärztliche Aufklärung ordnungsgemäß erfolgte, ist eine bloße rechtliche Beurteilung, aber keine Tatsache, weshalb die Tatsachenrüge insoweit von Vornherein ins Leere geht. Dasselbe gilt aber auch für Satz 2 der gewünschten Konstatierungen, der ebenfalls bloß eine rechtliche Wertung in Ansehung der ärztlichen Aufklärung enthält: Auch insoweit wird keine Tatsachenrüge zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht.

Soweit sich die Berufung in ihrer restlichen Bekämpfung gegen die Feststellung wendet, die an der Klägerin durchgeführten Eingriffe seien sach- und fachgerecht erfolgt, und eine gegenteilige Ersatzfeststellung fordert, handelt es sich entgegen der Ansicht der Berufung zwar sehr wohl um eine Tatsache, zumal die Frage, ob eine medizinische Behandlung der medizinischen Kunst und Wissenschaft entsprechend (lege artis) ausgeführt wurde, stets eine – von einem medizinischen Sachverständigen zu beantwortende – Frage auf Sachverhaltsebene ist. Allerdings ist die Tatsachenrüge hier aber schon allein deshalb nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Berufung nicht einmal ansatzweise ausführt, dass - und gegebenenfalls inwiefern - die Beweiswürdigung des Erstgerichts in Ansehung des von ihm den Feststellungen zugrundegelegten Sachverständigengutachtens unrichtig gewesen sein sollte. Der bloße Verweis (Berufung Seite 16) auf die Berufungsausführungen zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist dafür nicht ausreichend. Der Vollständigkeit halber ist aber anzumerken, dass die Berufung auch in der Rechtsrüge nicht erkennen lässt, dass – und gegebenenfalls warum und inwiefern – das vom Erstgericht eingeholte medizinische Sachverständigengutachten nicht nachvollziehbar sein sollte. Die Tatsachenrüge geht daher ins Leere.

3. Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts, und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

4. Zur Rechtsrüge:

4.1. Die Berufung macht im Kern geltend, da außer der Kryoepilation auch noch andere Operationsmethoden – darunter eine Operation mittels Laser („Laserbehandlung“) – möglich gewesen wären, hätte die Klägerin präoperativ auch über die anderen Operationsmethoden informiert werden müssen, wozu Feststellungen des Erstgerichts fehlten (Berufung Seiten 4 bis 7).

Abgesehen davon, dass die Berufung nicht darlegt, welche Tatsachen das Erstgericht zusätzlich feststellen hätte müssen, ist festzuhalten, dass nach der einschlägigen Rechtsprechung der Arzt mit dem Patienten allerdings nicht stets von sich aus alle theoretisch in Betracht kommenden Behandlungs- oder Operationsmöglichkeiten erörtern muss. Er muss ihn, um ihm eine selbstbestimmte Entscheidung zu ermöglichen, nur dann über mehrere zur Wahl stehende diagnostische und/oder therapeutische adäquate Verfahren informieren und das diesbezügliche Für und Wider mit ihm abwägen, wenn jeweils unterschiedliche Risken entstehen können, und der Patient insoweit eine echte Wahlmöglichkeit hat. Eine solche Verpflichtung besteht nur bei einem Unterschiedim Risiko, in den Folgen, in der Erfolgssicherheit und/oder in der Schmerzbelastung, sowie dann, wenn bei einer alternativen Operationsmethode ein besseres kosmetisches Ergebnis des Eingriffs in einem erkennbar für den Patienten nicht unwichtigen Teilbereich erwartet werden kann (vgl RS0026426). Nur dann, wenn im konkreten Fall mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen, die - im Sinn einer echten Wahlmöglichkeit – zwar gleichwertig sind, aber unterschiedliche Risiken und/oder Erfolgschancen haben, muss also über die solcherart zur Wahl stehenden diagnostischen und/oder therapeutischen adäquaten Alternativverfahren informiert und müssen die unterschiedlichenRisiken, Intensitäten der Eingriffe, Folgen, Schmerzbelastungen und Erfolgsaussichten mit dem Patienten abgewogen werden (RS0026426 [T12]).

Im vorliegenden Fall macht die Berufung aber gar nicht geltend, dass - und gegebenenfalls inwiefern - die anderen Operationsmethoden (siehe Seite 6 der Urteilsausfertigung) im Vergleich zur Kryoepilation vorhersehbar andere , für die Klägerin vorteilhaftere Risiken, Schmerzbelastungen, Erfolgssicherheiten und/oder kosmetische Ergebnisse gehabt hätten.

Derartige Beweisergebnisse liegen aber auch nicht einmal ansatzweise vor, zumal der Sachverständige Dr. F* unmissverständlich ausführte (Seite 15 im Protokoll ON 35), dass die anderen existierenden Operationsmethoden ihrem Wesen nach der Klägerin keinen Vorteil gegenüber der Kryotherapie gebracht hätten, sondern vielmehr keine anderen Nebenwirkungen, Komplikationen und Folgen als die Kryotherapie haben; es gebe daher keinen Unterschied zwischen den Folgezuständen der verschiedenen Operationsmethoden.

Aus diesen fachkundigen Darlegungen folgt unter Zugrundelegung der oben erörterten Rechtslage, dass die Klägerin hier über die anderen theoretisch möglichen Operationstechniken überhaupt nicht aufgeklärt werden musste, weil diese Operationstechniken der Klägerin in keiner relevanten Hinsicht (Risiken, etc.) irgendeinen Vorteil gebracht hätten, und sie daher keine „echten Wahlmöglichkeiten“ im Sinne der Rechtsprechung waren.

Die Berufung vermag daher keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts – auch nicht im Sinne rechtlicher Feststellungsmängel – aufzuzeigen.

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass eine mangelnde Aufklärung der Klägerin über den Operateur (Berufung Seite 6) in erster Instanz nie geltend gemacht wurde, sodass es sich dabei - falls nicht ohnehin ein bloßer Irrtum der Berufung vorliegt - um eine unzulässige Neuerung handelt.

4.2. Weiters vermisst die Berufung eine Feststellung, dass die Klägerin nach den erfolgten Eingriffen keine Kontaktlinsen mehr tragen kann (Berufung Seite 7).

Dazu ist zu sagen, dass die Klägerin nach den Feststellungen aber sehr wohl über die Möglichkeit einer Oberflächenbenetzungsstörung der Augen – also einer Augentrockenheit – als Risiko bzw. Folge der geplanten Operation aufgeklärt wurde (Seite 7 der Urteilsausfertigung), die den Grund für eine Unverträglichkeit von Kontaktlinsen bildet. Eine weitere Aufklärungspflicht darüber, welche weiteren Folgen der Eintritt eines Operationsrisikos sodann nach sich ziehen könnte, wird von der Rechtsprechung allerdings abgelehnt (vgl 2 Ob 43/12f).

Über das weitere Risiko der Unverträglichkeit von Kontaktlinsen als Folge des verwirklichten Operationsrisikos einer (verstärkten) Oberflächenbenetzungsstörung/ Trockenheit der Augen musste die Klägerin daher nicht eigens informiert werden.

Ein rechtlicher Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.

4.3. Schließlich macht die Berufung im Kern geltend, es fehle eine Feststellung, dass bei der Klägerin pro Auge (nur) ungefähr zehn Wimpern fehlgestanden seien, die übrigen Wimpern aber zu erhalten (gemeint wohl: erhaltbar) gewesen wären (Berufung Seiten 8,9).

Hier geht die Berufung aber nicht von den Feststellungen des Erstgerichts aus, wonach die genaue Anzahl der ursprünglich fehlgestandenen Wimpern nicht feststeht (Seite 7 der Urteilsausfertigung); auch bei einer Negativfeststellung handelt es sich nämlich um eine Tatsachenfeststellung (RS0053317 [T6]).

Außerdem steht – unbekämpft – fest, dass Wimpern über den gesamten Lidbereich (beider Augen, Anmerkung des Berufungsgerichts ) fehlstanden (Seite 7 der Urteilsausfertigung: „ Wenn die Wimpern über den gesamten Lidbereich wie gegenständlich fehlstehend sind, … “). Anzumerken ist auch, dass der Sachverständige ausdrücklich darauf verwies, dass aufgrund der Dokumentation Dris. E* in dessen Ordination nachvollziehbar sei, dass sich die Distiachis über die gesamten Lidlängen erstreckte (Seite 12 im Protokoll ON 35), dieser Befund mit einer Spaltlampe gestellt worden sei, die eine zehnfache Vergrößerung der Wimpern biete (Seite 14 im Protokoll ON 35), und bei einem Befund von über den gesamten Lidbereich fehlstehenden Wimpern der gesamte Lidbereich behandelt werden müsse (Seite 13 im Protokoll ON 35). Die von der Berufung gewünschten Feststellungen hätten daher gar keine Grundlage in den Beweisergebnissen gehabt.

Die Rüge eines rechtlichen Feststellungsmangels ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn – wie im vorliegenden Fall – zu einem Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, die bloß von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (RS0053317 [T1]).

Eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts vermag die Berufung daher nicht aufzuzeigen.

5. Der unbegründeten Berufung ist der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands war entbehrlich, weil bereits der in einem Geldbetrag bestehende Teil des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000,übersteigt (RS0042277).

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weilkeine Rechtsfrage der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.