Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Guggenbichler und die Richterin Mag. a Müller in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Wolfgang Hoefert, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* -Kommanditgesellschaft , FN **, **, vertreten durch Dr. Manfred Wiener Mag. Wilfried Opetnik Mag. a Petra Rindler Mag. Christoph Henseler DDr. in Madeleine Buric, Rechtsanwälte in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei C* e.U. , FN **, **, vertreten durch Reif Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 70.000,--), über den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 5.000,--) gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5.12.2024, **-73, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin will mit ihrer Klage mit Rechtswirkung zwischen den Prozessparteien festgestellt haben, dass ihr die Beklagte für zukünftige Schäden und Sanierungskosten im Zusammenhang mit dem Dachgeschossausbau der Liegenschaft ** hafte, welche mit der fehlerhaften Planung, der mangelhaften örtlichen Bauaufsicht und der mangelhaften technischen und geschäftlichen Oberleitung in Verbindung stehen. Sie habe die Beklagte mit der Planung, der örtlichen Bauaufsicht und der technischen und geschäftlichen Oberleitung beauftragt und der Beklagten dafür wie von dieser verrechnet einen Pauschalbetrag von EUR 214.800,-- netto bezahlt. Nach Abschluss der Arbeiten seien zahlreiche Mängel aufgetreten. Die D* GmbH Co KG, welche die Bauarbeiten durchgeführt habe, sei mittlerweile insolvent. Die Schließung des Unternehmens sei angeordnet worden, Vermögen sei nicht vorhanden. Von diesem Unternehmen werde die Klägerin daher keine Entschädigung bekommen. In der Zwischenzeit seien mit mehreren gerichtlich beeideten Sachverständigen mehrere Begehungen durchgeführt worden. Der Beklagten hätten die Mängel auffallen müssen und sie hätte deren Behebung veranlassen oder zumindest die Auszahlung des Werklohns stoppen müssen, bis die Mängel behoben sind. Die Klägerin habe der D* GmbH Co KG mehr als EUR 750.000,-- bezahlt für eine im Endeffekt vollkommen wertlose Bauleistung. Der komplette Sanierungsbedarf werde auf über EUR 1 Mio. geschätzt.
Zum Beweis für ihr Vorbringen legte die Klägerin unter anderem mehrere von ihr eingeholte Gutachten vor und beantragte die Vernehmung mehrerer auch sachverständiger Zeugen.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren.
Keiner der Streitteile hat bisher die Einholung eines Gutachtens beantragt.
In der Tagsatzung vom 22.1.2024 regte der Erstrichter an, als nächstes die im Verfahren als Zeugen (von der klagenden Partei) beantragten Sachverständigen einzuvernehmen, und zwar in Gegenwart eines vom Gericht bestellten Sachverständigen.
Nachdem in dieser Tagsatzung vom Erstrichter initiierte Vergleichsgespräche offenbar gescheitert waren, trug das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss beiden Streitteilen auf, einen Kostenvorschuss von jeweils EUR 5.000,-- für die voraussichtlich auflaufenden Gebühren eines Sachverständigen aus dem Bereich Bauwesen zu erlegen. Der Erstrichter beabsichtige, Architekt Baumeister DI E* zum Sachverständigen zu bestellen. Dem Sachverständigen werde der Auftrag zu schriftlichem Befund und Gutachten erteilt werden.
Die Klägerin überwies den Kostenvorschuss von EUR 5.000,--, nicht aber die Beklagte.
In weiterer Folge bestellte das Erstgericht DI Dr. F* zum Sachverständigen und erteilte ihm einen detaillierten Auftrag zur Erstattung eines Gutachtens binnen 12 Wochen. Die Klägerin habe einen Kostenvorschuss von EUR 5.000,-- erlegt (ON 76). Nachdem der Sachverständige DI Dr. F* das Erstgericht darauf hingewiesen hatte, dass ein Kostenvorschuss von EUR 5.000,-- nicht ausreichen werde und man mit Kosten von mindestens EUR 13.000,-- brutto rechnen müsse (ON 78), hat das Erstgericht der Klägerin einen weiteren Vorschuss von EUR 8.000,-- aufgetragen; andernfalls werde die weitere Beiziehung des Sachverständigen unterbleiben (ON 79).
Gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 5.12.2024, soweit der Beklagten darin der Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 5.000,-- aufgetragen worden ist, richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss derart abzuändern, dass ihr gar kein Kostenvorschuss oder allenfalls nur ein Kostenvorschuss von EUR 1.000,-- auferlegt werde. In eventu stellt die Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.
Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen verfahrensleitenden Beschluss iSd § 521a ZPO. Das Rekursverfahren ist daher einseitig ( Sloboda in Fasching/Konecny , Kommentar 3§ 521a ZPO Rz 11 mwN).
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Beklagte meint, ihr hätte kein Kostenvorschuss auferlegt werden dürfen, weil sie nicht der Beweisführer sei.
Gemäß § 365 letzter Satz iVm § 332 Abs 2 ZPO ist der Beschluss, mit dem der Erlag eines Kostenvorschusses aufgetragen wird, nur hinsichtlich seiner Höhe anfechtbar und auch das nur dann, wenn der Gesamtbetrag der einer Partei aufgetragenen Vorschüsse EUR 4.000,-- übersteigt. Aus diesem ganz eindeutigen Gesetzeswortlaut folgt, dass im Rekursverfahren nicht überprüft werden kann, wer (iSd § 365 ZPO) Beweisführer und daher dem Grunde nach verpflichtet ist, einen Kostenvorschuss zu leisten ( Krammer in Fasching/Konecny , Kommentar 3§ 365 ZPO Rz 30; 16 Ob 5/18y). Inhaltlich geprüft werden kann der Rekurs der Beklagten daher nur insoweit, als sie argumentiert, ihr sei ein zu hoher Kostenvorschuss auferlegt worden; im zweiten Eventualbegehren will sie diesen mit lediglich EUR 1.000,-- festgesetzt haben.
Dazu meint die Beklagte, das Erstgericht habe noch keinen konkreten Gutachtensauftrag erteilt. Das Erstgericht habe es verabsäumt, Ermittlungen darüber anzustellen, was die Beiziehung des Sachverständigen kosten wird.
Das Erstgericht hat beabsichtigt, einen Bausachverständigen zu bestellen, der zuerst an den Tagsatzungen bei den Vernehmungen der (fachkundigen) Zeugen teilnehmen und dann Befund und Gutachten erstatten soll. Nicht fixiert war, welchen Sachverständigen das Erstgericht bestellen wird; auch der konkrete Gutachtensauftrag stand noch nicht fest (dieser war wohl auch abhängig von der weiteren Entwicklung des Verfahrens und von den Ergebnissen der weiteren Beweisaufnahme).
Die Annahme, dass die Gebühren eines Bausachverständigen für die vom Erstgericht vorgesehenen Tätigkeiten insgesamt etwa EUR 10.000,-- betragen werden, ist durchaus nachvollziehbar. Eine exakte Abschätzung des Arbeitsaufwands vorweg ist unmöglich: Bevor mit den Vernehmungen begonnen worden ist kann nicht gesagt werden, wie lange jede einzelne Zeugenvernehmung dauern wird; bevor der Gutachtensauftrag formuliert ist kann auch nicht abgeschätzt werden, welchen Zeitaufwand das Gutachten erfordern wird. Für eine Angemessenheit des im Eventualbegehren des Rekurses zugestandenen Kostenvorschusses von EUR 1.000,-- gibt die Beklagte keine Begründung.
Dem Rekurs ist daher keine Folge zu geben.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels jedenfalls selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 und Z 5 ZPO jedenfalls unzulässig.
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