Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, den Richter MMag. Popelka und die Kommerzialrätin Lang in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, ** , vertreten durch die Aigner Rechtsanwalts-GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG, **, vertreten durch die BRANDL TALOS Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen Lieferung von Aktien und Feststellung (Gesamtstreitwert EUR 131.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 24.7.2024, GZ **-33, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.017,42 (darin EUR 669,57 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erbte im Jahr 2008 einen Kapitalstamm von rund EUR 3,5 Mio. Im Zeitraum vom 8.4.2011 bis 2021 hatte er sechs Wertpapierdepots bei der Beklagten.
Mit Auftrag vom 27.2.2020 trennte er sich von 2.000 Stückaktien der C* S.A. sowie von weiteren Aktienpositionen. Mit Auftrag vom 9.3.2020 verkaufte er 2.440 Stückaktien an D* Plc und 1.250 Stückaktien an E* Corp.
Aufgrund der Verkäufe im Februar und März 2020 entgingen ihm Dividenden von EUR 130.107,79 (nach Steuern).
Der Kläger studierte Betriebswirtschaftslehre und machte eine dreijährige Ausbildung beim Steuerberater. Anschließend arbeitete er in der Steuerabteilung der F*. Er verfügte stets über ein laufendes Einkommen aus dieser Tätigkeit und war zur Erhaltung seiner Lebenskosten nicht auf die Dividenden aus den Wertpapierportfolios angewiesen. Er beschäftigte sich laufend mit den Aktienkursen. Seine Informationen bezog er etwa über eine monatliche Aktienanalyse. Diese Aktienanalyse erhielt er bereits jahrelang vor dem 27.2.2020. Darüber hinaus bezog er über eine Großtante, die Kundin der Privatbank G* war, bereits Jahre vor dem 27.2.2020 Informationen über Aktien.
Zuletzt wurde im Anlegerprofil des Klägers vom 13.2.2019 festgehalten, dass der Zweck der Anlage die Pensions- oder Altersvorsorge sowie der Werterhalt bzw Wertzuwachs war. Es wurde angekreuzt, dass der Kläger über Erfahrungen und Kenntnisse mit näher genannten Finanzprodukten verfügte bzw er über diese Produkte und deren Risiken seitens der Beklagten aufgeklärt wurde. Hinsichtlich des maximalen Risikos, das der Kläger bei Geschäften einzugehen bereit war, gab er die Stufe R4 im Anlegerprofil an. R4 war die zweithöchste Risikostufe und im Risikoprofil vom 13.2.2019 wie folgt definiert: „starke Wertschwankungen der Finanzinstrumente mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit eines Verlustes des eingesetzten Kapitals, z.B. Hoch-Risiko Anleihen, Aktien, Aktienfonds mit höherer Schwankungsbreite, gekaufte Optionen“. Die zuvor ausgefüllten Anlegerprofile vom 7.4.2011, 15.2.2012, 15.5.2013 und 23.5.2016 entsprachen dem Anlegerprofil vom 13.2.2019.
In manchen Fällen ergriff der Kläger die Initiative und teilte dem Kundenberater der Beklagten mit, welche Aktien er kaufen oder verkaufen möchte. Teilweise wies aber auch der Kundenberater den Kläger auf interessante Aktien hin, bei denen sich ein Kauf bzw Verkauf anbieten würde, und beriet ihn diesbezüglich. Der Kläger und der Kundenberater trafen sich einmal im Quartal, manchmal auch öfter. Bei diesen gemeinsamen Terminen nahm der Kundenberater aktuelle Portfolioberichte mit. Der Kläger war stets gut vorbereitet und erschien teilweise mit externen Unterlagen, wie etwa Börsenbriefen und Aktienanalysen.
Im Zeitraum von 2014 bis 2019 führte der Kläger insgesamt über 200 Transaktionen mit einem Gesamtvolumen von über EUR 2,5 Mio. durch, wobei diese fast ausschließlich Aktientransaktionen beinhalteten.
Ende Februar 2020 erfuhr der Kläger im Rahmen der medialen Berichterstattung von der Verbreitung des Coronavirus. In den Wirtschaftsmedien wurde berichtet, dass es aufgrund der Coronasituation zu einer massiven Rezession kommen würde und daher auch Unternehmensgewinne und Aktienkurse sinken würden. Die Berichte über die Ausbreitung des Coronavirus versetzten den Kläger in große Sorge, weshalb er am 25.2.2020 den Kundenberater telefonisch kontaktierte. Der Kundenberater konnte den Kläger am selben Tag in ** persönlich treffen.
Bei dem Gespräch am 27.2.2020 hatte der Kläger Medienberichte und einen Börsenbrief der G* dabei. Aus dem Börsenbrief ergab sich, dass es im Hinblick auf die bevorstehende Pandemie eine vergleichbare Situation in der jüngeren Vergangenheit nicht gegeben habe und es zu Verwerfungen in den Werten kommen würde. Dabei wurde ein Vergleich mit der Weltwirtschaftskrise im Jahr 1929 gezogen. Es sollte daher in sichere Werte investiert bzw sollten solche sicheren Werte behalten werden. Der Kundenberater legte einen Portfoliobericht und eine Veranlagungsübersicht vor, welche eine Zusammenstellung der zum damaligen Zeitpunkt vom Kläger gehaltenen Aktien beinhaltete.
Die vorherrschende hausinterne Meinung bei der Beklagten war, dass niemand sagen konnte, wie es weitergehen wird, weshalb abgewartet und keine voreiligen Handlungen gesetzt werden sollten. Der Kundenberater sagte daher dementsprechend zum Kläger, dass niemand seriöserweise sagen könne, wie sich die Situation entwickeln werde, er keine übereilten Reaktionen setzen würde, insbesondere im Hinblick auf das diversifizierte Portfolio des Klägers, und der Kläger die Situation daher abwarten sollte. Der Kläger teilte aber dem Kundenberater mit, dass er sein Depot reduzieren wolle, weil er davon ausgehe, dass ein signifikanter Rückgang im Ausmaß von 30 % bei den Kursen stattfinden würde und er mit dem Verkauf seine Gewinne absichern wolle. Er plante dabei, die zyklischen Wertpapiere später wieder zu kaufen. In der Vergangenheit hatte der Kläger eine solche Strategie, nämlich Aktien zu verkaufen, um sie in weiterer Folge günstig wieder zurückzukaufen, nicht verfolgt. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Gesprächs am 27.2.2020 nach wie vor im Hinblick auf Aktienkäufe und -verkäufe sehr erfahren, was der Kundenberater auch wusste. Zudem hatte der Kläger stets eine klare Strategie, die er erfolgreich umsetzte, er definierte stets klar, was er wollte, und war stets gut vorbereitet.
Der Kläger und der Kundenberater gingen die Veranlagungsübersicht durch und der Kläger suchte sich jene Aktien aus und kreuzte diese an, bei denen er mit einem Rückgang rechnete und die er daher verkaufen wollte. Hauptkriterium hierbei war, ob es sich um eine zyklische oder defensive Aktie handelte. Zyklische Aktien hängen – anders als defensive Aktien – von der Konjunktur ab. Der Kläger ging daher davon aus, dass die zyklischen Aktien aufgrund der Corona-Krise stark sinken würden und diese daher verkauft werden sollten. Welche Aktien zyklisch waren, ergab sich aus der Branchenzuordnung im Portfoliobericht, dem System der beklagten Partei und den vom Kläger mitgenommenen Aktienanalysen.
Der Kläger und der Kundenberater besprachen auch, dass Aktien mit Verlust verkauft werden könnten. Das hatte den Vorteil, dass im Zuge des automatischen Verlustausgleichs die aufgrund von Kursgewinnen oder Dividenden angefallene KESt mit Verlusten aus einem Wertpapiergeschäft gegengerechnet und somit ausgeglichen würden. Der Kläger verkaufte daher einen Teil seiner Aktien mit Verlust. Anhand der Veranlagungsübersicht, die den Verlust in Prozent auswies, war es dem Kläger möglich, den Gewinn oder Verlust bei Verkauf einer Aktie in konkreten Zahlen zu berechnen, indem die Stückzahl der Aktien mit der Differenz zwischen dem Einkaufswert und dem aktuellen Kurswert multipliziert wird. Darüber hinaus ergaben sich die abgezogenen Steuern und der Nettogewinn, weiters auch der Gewinn oder Verlust in absoluten Zahlen aus dem Portfoliobericht.
Zunächst gab der Kläger den Verkauf von 2.000 Stückaktien an der C* S.A. in Auftrag. Darüber stellte der Kundenberater eine Auftragsbestätigung aus, auf der stand, dass zu diesem Auftrag keine Beratung und Empfehlung seitens der Bank erfolgt sei. Der Kundenberater erstellte diese Auftragsbestätigung, weil der Kläger bereits einen Verkaufsentschluss vorgefasst hatte. Der Kläger unterschrieb diese Auftragsbestätigung. Die Erfassung dieses Auftrags im System der beklagten Partei dauerte recht lange, weshalb der Kundenberater vorschlug, die übrigen eingangs angeführten Aktienpositionen über das Beratungstool abzuwickeln, weil dies schneller gehen würde, womit der Kläger einverstanden war.
Der Kläger begehrt, die Beklagte dazu zu verpflichten, ihm näher genannte Aktientitel in näher angeführter Stückzahl (entsprechend den von ihm verkauften Aktien) Zug um Zug gegen Zahlung jeweils hierzu angeführter Geldbeträge (nämlich des Verkaufserlöses abzüglich entgangener Dividenden bis Stichtag 30.9.2022) zu liefern (Pkt 1). Weiters begehrt er (Pkt 2) die Feststellung, dass die Beklagte aus den Fehlinformationen im Zusammenhang mit den Aktienverkäufen des Klägers im Februar/März 2020 auf den näher genannten Depots für die nach dem 1.10.2022 dem Kläger entgangenen Dividenden aus den zu Pkt 1 des Klagebegehrens bezeichneten Aktientitel hafte. Für den Fall, dass das Begehren zu Punkt 1. unzulässig oder unberechtigt sein sollte, erhob er das Eventualbegehren (Pkt 1a) auf Feststellung der Haftung der Beklagten für den Schaden aus den Fehlinformationen im Zusammenhang mit den Aktienverkäufen im Februar/März 2020 auf den genannten Depots.
Soweit für das Berufungsverfahren relevant, brachte er vor: Der Kundenberater habe dem Kläger am 27.2.2020 geraten, sich von seinen Aktien überwiegend sofort zu trennen. Er habe von den vorhandenen 54 internationalen Aktienpositionen des Klägers 25 zum Verkauf empfohlen. Die Darstellungen des Kundenberaters hätten den Kläger in einen regelrechten Angstzustand versetzt. Der Kläger habe aus Sorge um das über Generationen aufgebaute Vermögen die empfohlenen Verkäufe der Aktien veranlasst. Der Kundenberater habe bei der Beratung nicht das Ziel des Klägers in Bezug auf die langfristige Veranlagung, sondern das Verdienstinteresse der Bank verfolgt, indem er den besorgten Zustand des Klägers ausgenützt habe. Ohne die Beratung der Beklagten durch den ihr zurechenbaren Kundenberater hätte der Kläger die Aktien nicht verkauft, sondern wäre investiert geblieben und hätte den Nachteil nicht erlitten. Die Beratung sei insgesamt mangelhaft und in mehreren Punkten objektiv unrichtig bzw unvollständig gewesen. So seien der laut Anlegerprofil dokumentierte Anlagehorizont des Klägers und auch die sonstigen Kundenverhältnisse in der Beratung unberücksichtigt geblieben. Außerdem habe in der Begründung zur Verkaufsempfehlung die Stringenz gefehlt, der Versuch des „Market-Timings“ sei für Privatkunden mit langem Anlagehorizont aus bankfachlicher Sicht sinnlos und führe erwartbar zu Nachteilen in der Veranlagung. Der Kläger begehre daher Naturalrestitution und stütze sich hierbei sowohl auf Schadenersatz aufgrund der Fehlberatung als auch auf einen durch die beklagte Partei veranlassten Irrtum.
Die Beklagte bestritt eine Fehlberatung. Der Verkauf der einzelnen Positionen des Portfolios sei auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers erfolgt. Der Kundenberater habe am 27.2.2020 keine Empfehlung zum Verkauf der Aktien erteilt, sondern aufgrund der Ungewissheit davon abgeraten, überstürzte Handlungen zu treffen. Der Kläger sei bei seiner vorgefassten Entscheidung geblieben und habe den Auftrag erteilt, rund 25 % des Wertpapierbestands zu verkaufen. Der Kundenberater habe sich im Rahmen des Termins am 27.2.2020 gegenüber dem Kunden redlich und ordnungsgemäß verhalten. Ein schuldhaft rechtswidriges Verhalten liege somit nicht vor. Mit der weiteren Kursentwicklung habe sich jenes Risiko verwirklicht, das der Kläger mit seiner Verkaufsentscheidung bewusst eingegangen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf die eingangs gekürzt angeführten und die weiteren auf Seite 9 bis 15 des Urteils ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich ging es zusammengefasst davon aus, dass keine Anlageberatung iSd § 56 WAG 2018 und kein reines Ausführungsgeschäft iSd § 58 WAG 2018, sondern ein beratungsfreies Geschäft iSd § 57 WAG 2018 vorgelegen sei, sodass lediglich eine Angemessenheitsprüfung zu erfolgen gehabt habe. Nach den Umständen des Falls verneinte das Erstgericht eine Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Beweisrüge :
Der Kläger bekämpft die folgende, auf das Gespräch vom 27.2.2020 bezogene Feststellung:
„Dem Verkauf der Aktien ging daher keine Beratung und/oder Empfehlung durch den Kundenberater und damit der beklagten Partei voraus.“ (Urteil Seite 13)
Er begehrt die Ersatzfeststellung:
„Dem Verkauf der Aktien ging daher eine Beratung durch den Kundenberater und damit der beklagten Partei voraus.“
Vorauszuschicken ist: Zu unterscheiden ist zwischen den Gesprächen auf Tatebene einerseits und deren rechtlicher Qualifizierung als „Anlageberatung oder Portfolioverwaltung“ iSd § 56 WAG 2018 andererseits. Auf Tatebene versteht sich die bekämpfte Feststellung vor allem als Zusammenfassung („daher“) der unmittelbar vorangestellten umfangreichen Tatsachendetails zum Gespräch vom 27.2.2020 (US 11 bis 13). Soweit damit Rechtsfragen, etwa das Vorliegen „beratungsfreier“ Geschäfte iSd § 56 WAG 2018 angesprochen sind, wird darauf im Rahmen der Rechtsrüge einzugehen sein.
Im Übrigen bleibt, soweit die Tatfrage betroffen ist, auszuführen:
Das Erstgericht, auf dessen ausführliche, sich mit den Beweisergebnissen im Detail auseinandersetzende Beweiswürdigung verwiesen werden kann, hat aber (auch) die Feststellungen zum Gespräch vom 27.2.2020 überzeugend begründet (vgl Urteil Seite 18 bis 23). Dabei maß es insbesondere der Aussage des Zeugen H* höhere Glaubwürdigkeit als der Aussage des Klägers bei.
Nach dem Berufungsvorbringen ergebe sich aus der vom Erstgericht herangezogenen Aussage des Zeugen und aus dem Beratungsprotokoll ./F, dass sogar ausführlich über die Beweggründe und die konkret zu verkaufenden Aktien gesprochen worden sei. Es seien Informationen ausgetauscht worden, der Kläger habe seine Sorgen kundgetan und der Kundenberater sei darauf eingegangen.
Das Erstgericht stellte ohnedies fest, H* habe geäußert, dass „niemand seriöserweise sagen könne, wie sich die Situation entwickeln wird, er keine übereilten Reaktionen setzen würde, insbesondere im Hinblick auf das diversifizierte Portfolio des Klägers, und der Kläger die Situation daher abwarten sollte“ (Urteil Seite 12). Allerdings stellte das Erstgericht ebenfalls (unbekämpft) fest, dass der Kläger darauf entgegnete, er wolle sein Depot reduzieren, weil er (aufgrund selbständig eingeholter Informationen) davon ausgehe, dass ein signifikanter Rückgang im Ausmaß von 30 % bei den Kursen stattfinden würde (vgl Urteil Seite 11 f). Dabei hatte er – nach ebenfalls unbekämpfter Feststellung – bereits „einen Verkaufsentschluss vorgefasst“ (Urteil Seite 13).
Auch gegen die plausibel begründete Annahme des Erstgerichts, der Kläger habe die angekreuzten Aktien selbst ausgesucht (vgl Urteil Seite 20 f), bringt der Kläger keine stichhaltigen Argumente vor. Die (vorsichtige) Aussage H*, er habe bei einzelnen Aktien „möglicherweise gesagt, dass diese interessant sind“ (ON 26.2, Seite 15), ist nach der schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts auf den Zeitraum vor dem 27.2.2020 zu beziehen (vgl Urteil Seite 18).
Das Beratungsprotokoll ./F wurde infolge der Verwendung des Beratungstools der Beklagten generiert. Die Annahme, dass dieses Tool nicht wegen einer tatsächlich vorangegangenen Beratung, sondern mit Zustimmung des Klägers bloß aus Praktikabilitätsgründen verwendet wurde, konnte das Erstgericht auf die – nach den Umständen lebensnahe – Aussage des Zeugen stützen (vgl Urteil Seite 13; Seite 21; vgl auch den handschriftlichen Vermerk auf ./2). Die Berufung hält dem nichts entgegen.
Auf ./8 hat der Kläger überdies mit eigener Unterschrift bestätigt, dass dem Auftrag keine Beratung und Empfehlung seitens der Bank vorangegangen war. Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass sich hieraus – im Zusammenhalt mit der Aussage des Zeugen – auch auf das faktische Unterbleiben einer Beratung bzw Empfehlung bei den übrigen Verkäufen schließen lässt (vgl Urteil Seite 21).
Der Berufung gelingt es daher nicht, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken.
Im Übrigen lässt die Berufung auch nicht erkennen, wie die angebliche Beratung – abgesehen von den ohnedies getroffenen Feststellungen – abgelaufen sein soll bzw welche konkreten Empfehlungen der Kundenberater ausgesprochen hätte.
2. Zur Rechtsrüge :
2.1 Die Rechtsrüge wendet sich gegen die Beurteilung des Erstgerichts, wonach ein beratungsfreies Geschäft iSd § 57 WAG 2018 vorgelegen sei. Aus den getroffenen Feststellungen ergebe sich vielmehr, dass beim Gespräch am 27.2.2022 tatsächlich eine persönliche Beratung stattgefunden habe.
Die Berufung argumentiert, aus der Lebenserfahrung ergebe sich zwingend, dass während des Vorgangs begleitend gesprochen worden sei. Aus der Feststellung, wonach sich die Zuordnung, welche Aktien zyklisch seien, (auch) aus dem System der Beklagten ergab (vgl Urteil Seite 12), leitet die Berufung ab, dass der Kundenbetreuer dies im Gespräch an den Kläger „adressiert“ habe.
Damit entfernt sich die Berufung aber vom festgestellten Sachverhalt. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen fand eben keine faktische Beratung statt. Vielmehr hatte der Kläger den Verkaufsentschluss bereits vorgefasst (vgl Urteil Seite 12 f; Seite 21). Er suchte die konkret zu verkaufenden Aktien auch selbst aus, wobei dem Verkauf keine Beratung und/oder Empfehlung durch den Kundenberater vorausging (Urteil Seite 12 f).
Soweit der Kläger aus der Lebenserfahrung auf einen davon abweichenden Gesprächsinhalt schließen möchte, ist er auf seine erfolglose Tatsachenrüge zu verweisen.
2.2 Grundsätzlich ist nach der Rsp von einer Anwendbarkeit der aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltensregeln auch für das Zivilrecht auszugehen (ausführlich zur Problematik Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 2 § 47 Rz 10 ff, insb Rz 16).
Schadenersatzansprüche richten sich nach allgemeinem Schadenersatzrecht. Bei Verstößen gegen die Wohlverhaltensregeln kommt daher insbesondere ein Schadenersatzanspruch wegen Vertragsverletzung bzw aus culpa in contrahendo in Betracht (vgl Brandl/Klausberger, aaO § 47 Rz 107 f).
2.3 Aus dem festgestellten Sachverhalt lässt sich weder die Durchführung einer Anlageberatung iSd § 56 WAG 2018 noch eine zivilrechtliche Verpflichtung der Beklagten hierzu ableiten.
Unter „Beratung“ ist im Rechtssinne die mit entsprechender Information einhergehende Verhaltensempfehlung zu verstehen. Bei der Anlageberatung iSd § 56 WAG 2018 schuldet der Rechtsträger eine individuell auf den Kunden zugeschnittene Handlungsempfehlung ( Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 2 § 47 Rz 61).
Zur Beurteilung, ob eine Anlageberatung vorliegt, kommt es im Wesentlichen darauf an, ob eine persönliche Empfehlung iSv Art 9 der delegierten VO (EU) 2017/565 gegenüber dem Kunden abgegeben wird; gleichgültig ist, auf wessen Initiative hin diese Empfehlung abgegeben worden ist sowie auf welche Finanzinstrumente sich die Empfehlung bezieht. Im Blick steht nicht die Art von Finanzinstrument, sondern in welcher Weise das Finanzinstrument angeboten wird. Suggeriert der Rechtsträger, ein bestimmtes Finanzinstrument sei für den Kunden geeignet, so ist dies nur nach Maßgabe von § 56 WAG 2018 zulässig. Es kommt somit nicht darauf an, ob die Parteien das Verhältnis als Anlageberatung bezeichnen, sondern bloß auf die Abgabe einer Empfehlung (vgl Brandl/Klausberger, aaO § 56 Rz 7 mwN).
Im Übrigen richtet sich die Beratungspflicht nach dem (vor-)vertraglichen Verhältnis des Rechtsträgers zu seinem Kunden. Die Beratung kann dabei bereits im Zuge der Anbahnung des Vertragsverhältnisses geschuldet sein; im Rahmen des Vertrages kann sie wiederum Haupt- oder Nebenpflicht sein (vgl Brandl/Klausberger, aaO § 47 Rz 62).
Schlüssig kommt ein Auskunftsvertrag mit einer Bank zustande, wenn die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Schluss zulassen, dass beide Teile die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen wollen (RS0014562).
2.4 Die Initiative zum Termin am 27.2.2020 ging vom Kläger aus. Trotz des Hinweises des Kundenberaters, dass niemand seriöserweise sagen könne, wie sich die Situation entwickeln werde, teilte der Kläger – gestützt auf zuvor eigenständig eingeholte Informationen, insbesondere den Börsenbrief einer Privatbank – dem Berater mit, dass er sein Depot reduzieren wolle. In Folge suchte der Kläger die zu verkaufenden Aktien ohne faktische Beratung bzw Empfehlung selbst aus und unterschrieb (zum ersten Verkaufsauftrag) eine Bestätigung, dass keine Beratung bzw Empfehlung seitens der Bank erfolgt sei (vgl Urteil Seite 12 f).
In Zusammenschau der Umstände war aus diesem Verhalten für die Beklagte bzw deren Mitarbeiter ableitbar, dass der Kläger eine auf ihn zugeschnittene Handlungsempfehlung nicht wünsche, sondern vielmehr eine bereits getroffene und in Folge von ihm eigenständig konkretisierte Verkaufsentscheidung umsetzen wolle. Aus den Feststellungen ergibt sich weder eine Einwirkung des Kundenberaters auf den Verkaufsentschluss noch ein Verlangen des (wohlinformierten und im Kauf und Verkauf von Aktien sehr erfahrenen) Klägers nach einer Beratung bzw Empfehlung. Dies gilt für den gesamten Verlauf des Termins. Der Mitarbeiter der Beklagten konnte daher davon ausgehen, dass der Kläger keine eingehende Beratung iS einer Eignungsprüfung nach § 56 WAG wünschte.
Daraus, dass der Kundenberater seine Einschätzung der Sachlage äußerte, wonach keine voreiligen Handlungen gesetzt werden sollten, kann daher nicht geschlossen werden, dass eine (nach Ansicht des Klägers unvollständige bzw unrichtige) Anlageberatung im Rechtssinn stattgefunden bzw die Beklagte eine Anlageberatung geschuldet hätte, zumal der Kläger ungeachtet der Äußerungen des Kundenberaters (zB „keine übereilten Reaktionen“) an seinem vorgefassten Verkaufsentschluss festhielt.
2.5 In der Vergangenheit ergriff der Kläger teilweise die Initiative und teilte dem Kundenberater mit, welche Aktien er kaufen oder verkaufen möchte, teilweise wies auch der Kundenberater den Kläger auf interessante Aktien hin, bei denen sich ein Kauf oder Verkauf anbieten würde, und beriet ihn dabei (Urteil Seite 10).
Die Geschäftsbeziehung war somit dadurch geprägt, dass teils Anlageberatungen stattfanden, teilweise aber auch beratungsfreie Geschäfte durchgeführt wurden. Aus der vorangegangenen Kundenbeziehung lässt sich daher nicht ableiten, dass jedenfalls eine Anlageberatung geschuldet gewesen wäre und es – wie die Berufung meint – darauf ankäme, ob der Kläger diesbezüglich eine Verzichtserklärung abgegeben hätte.
2.6 Dass der Kläger bei der Zuordnung, welche Aktien „zyklisch“ waren, auch Informationen aus dem System der Beklagten verwertete und der Mitarbeiter der Beklagten dabei anwesend war (vgl Urteil Seite 12), macht die selbständige Entscheidungsfindung des Klägers nicht zu einem Anlageberatungsgespräch. Die Berufung führt auch nicht aus, inwieweit diese Informationen falsch oder unvollständig gewesen seien.
Soweit die Berufung im Zusammenhang mit der Auswahl der konkret zu verkaufenden Aktien eine § 56 WAG 2018 unterliegende Anlageberatung erkennen möchte, ist außerdem darauf hinzuweisen, dass es bei dieser Auswahl nur mehr darum ging, entsprechend dem vom Kläger bereits vorgefassten grundsätzlichen Verkaufsentschluss die „zyklischen“ Aktien zu identifizieren. Ein für die konkrete Verkaufsentscheidung kausaler Beratungsfehler könnte also nur dann vorliegen, wenn der Berater bestimmte Aktien fälschlich dieser Kategorie zugeordnet und der Kläger sie deshalb verkauft hätte. Hierzu mangelt es schon an einem Vorbringen des Klägers, der sich auch in der Berufung bloß darauf stützt, dass die grundsätzliche Entscheidung zum Verkauf falsch gewesen sei, sich aber nicht auf bestimmte konkrete Aktien und die Gründe für deren Einbeziehung in die Verkaufsentscheidung bezieht.
Zusammengefasst war der Mitarbeiter der Beklagten nicht gehalten, dem einschlägig erfahrenen Kläger eine Anlageberatung aufzudrängen bzw ihn von seinem begründeten und durch im Vorhinein eingeholte Informationen untermauerten Entschluss (vgl Urteil Seite 12) abzubringen.
Zu Recht hat das Erstgericht daher das Vorliegen einer Anlageberatung iSd § 56 WAG 2018 verneint.
2.7 In erster Instanz brachte der Kläger vor, dass die Beratung durch die Beklagte aus bankfachlicher Sicht in mehreren Punkten objektiv unrichtig bzw unvollständig gewesen sei. Da das Vorliegen einer nach § 56 WAG 2018 zu beurteilenden Beratungssituation aber zu verneinen ist, liegen die in diesem Zusammenhang in der Berufung gerügten sekundären Feststellungsmängel nicht vor. Demnach war auch das beantragte bankfachliche Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Im Übrigen legt die Berufung auch nicht dar, welche konkreten Feststellungen nach ihrer Auffassung zu treffen gewesen wären.
2.8 Die Berufung vertritt den Standpunkt, auch nach dem Maßstab einer bloßen Angemessenheitsprüfung gemäß § 57 WAG sei davon auszugehen, dass die Beklagte Informationspflichten verletzt habe. Der Kläger argumentiert hierzu zusammengefasst, die Beklagte hätte ihn darüber aufklären müssen,
- dass es keinen Sinn ergebe, Kursverläufe bei Aktien vorhersehen zu wollen;
- dass ein Verkauf aus Anlass der Pandemie seinem dokumentierten Anlegerprofil widersprochen habe;
- dass der Verkauf zum langfristigen Vermögensaufbau bankfachlich nicht konsequent gewesen sei;
- dass es bankfachlich keinen Sinn ergebe, die Tage mit den höchsten Verlusten zu treffen sowie
- dass „Markettiming“ für Privatanleger letztlich keine sinnvolle Strategie sei.
2.9 Das Erstgericht hat die Voraussetzungen des § 57 WAG 2018 überprüft und kam mit zutreffender Begründung (vgl Urteil Seite 26 f) zum Schluss, dass die Beklagte keine Aufklärungspflichten verletzt hat.
Ergänzend ist auszuführen:
Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 57 WAG 2018 (vormals § 45 WAG 2007) muss der Rechtsträger nur überprüfen, ob der Kunde in der Lage ist, die Risiken im Zusammenhang mit dem angebotenen Produkt zu verstehen (10 Ob 7/12w mwN), also ob er weiß, worauf er sich einlässt (vgl 1 Ob 48/12h). Ist dies nicht der Fall, so muss der Rechtsträger den Kunden davor warnen, ein Geschäft zu tätigen, dessen Risiken der Kunde nicht erfassen kann. Aus dem Umstand, dass der Kunde im Rahmen von § 57 WAG 2018 trotz Warnung an dem Geschäft festhalten kann, ist zu folgern, dass § 57 WAG 2018 stärker als § 56 WAG 2018 die Eigenverantwortung des Anlegers in den Blick nimmt ( Brandl/Klausberger, aaO § 57 Rz 2).
Die Erkundigungspflicht beschränkt sich gemäß § 57 Abs 1 WAG 2018 auf das Vorliegen von Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der betreffenden Produkte oder Dienstleistungen; die Anlageziele und die finanzielle Risikotragfähigkeit können dabei im Gegensatz zur Eignungsprüfung nach § 56 WAG 2018 außer Betracht bleiben ( Brandl/Klausberger, aaO § 57 Rz 7; vgl Rz 18).
Die Bewertung, ob der Kunde in der Lage ist, die Risiken im Zusammenhang mit der angebotenen Art von Produkt oder der angestrebten Art von Dienstleistung zu verstehen, hat nur zum Gegenstand, ob der Kunde aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen abstrakt in der Lage ist, das jeweilige Risiko zu verstehen; ob der Kunde dann tatsächlich solch eine Bewertung für sich auch vornimmt, ist von der Angemessenheitsprüfung nicht umfasst (vgl Brandl/Klausberger, aaO § 57 Rz 12).
2.10 Der Kläger hat Betriebswirtschaft studiert und eine dreijährige Ausbildung zum Steuerberater gemacht. Er beschäftigte sich laufend mit Aktienkursen (Urteil Seite 9). In den zwischen 2011 und 2019 erstellten Anlegerprofilen des Klägers wurde festgehalten, dass er über Erfahrungen und Kenntnisse (ua) mit Aktien verfügte bzw über diese Produkte bzw deren Risiken seitens der Beklagten aufgeklärt wurde. Bei den Terminen in der Vergangenheit war er stets gut vorbereitet und erschien – wie auch zum Termin am 27.2.2020 – teilweise mit externen Unterlagen (Urteil Seite 10 f). Er war im Hinblick auf Aktienkäufe und -verkäufe sehr erfahren, was der Kundenberater auch wusste (Urteil Seite 12). Beim Termin am 27.2.2020 wurde erörtert, dass Aktien auch mit Verlust verkauft werden könnten. Aus steuerlichen Gründen entschied sich der Kläger bewusst dazu, einen Teil der Aktien mit Verlust zu verkaufen (vgl Urteil Seite 12 f).
Die Veranlagungsentscheidung lag hier nicht im Erwerb eines Finanzprodukts mit für einen Privatkunden allenfalls schwer abschätzbaren (Verlust-)Risiken, sondern im Verkauf von Aktien, die der Kläger bereits erworben hatte. Er wusste somit, welche Geldbeträge er durch den Verkauf erhalten würde, und konnte nachvollziehen, wie hoch der Gewinn oder Verlust im Vergleich zum Ankaufszeitpunkt sein würde. Das Risiko bei dieser – in einer Krisensituation aus Vorsichtsgründen getroffenen – Entscheidung lag bloß darin, dass sich die verkauften Aktien besser entwickeln würden, als es der skeptischen Erwartung des Klägers entsprach, und ihm daher (im Vergleich zu einer allfälligen Alternativveranlagung) ein künftiger Gewinn entgehe.
Nach den oben zusammengefasst angeführten Umständen konnte der Kundenberater jedenfalls davon ausgehen, dass der Kläger in der Lage war, dieses Risiko zu verstehen. Ebenso konnte der Berater davon ausgehen, dass dem Kläger der Anfall von Transaktionskosten bewusst war. Eine Warnpflicht iSd § 57 Abs 2 WAG 2018 bestand somit nicht.
Auf die Frage, ob die Verkaufsentscheidung den im Kundenprofil festgehaltenen Anlagezielen entsprach, kommt es - wie dargelegt - im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 57 WAG 2018 nicht an. Auch insoweit bedurfte es keiner weiteren Tatsachenfeststellungen bankfachlicher Natur.
2.11 Für die Annahme einer – in der Lehre teils erwogenen – über § 57 WAG 2018 hinausgehenden zivilrechtlichen Aufklärungspflicht (auch) bei beratungsfreien Geschäften für den Fall, dass der Rechtsträger aufgrund ihm vorliegender Informationen einen Widerspruch zu den Anlagezielen erkennen könnte (vgl Brandl/Klausberger, aaO § 57 Rz 19 mwN), besteht jedenfalls in der gegebenen Konstellation kein Anlass, zumal es gerade das Charakteristikum eines beratungsfreien Geschäftes ist, dass sich die Pflichten des Rechtsträgers auf die Vermittlung bzw Ausführung beschränken (vgl aaO). Hier traf der betriebswirtschaftlich geschulte, im Kauf und Verkauf von Aktien erfahrene Kläger im Rahmen eines beratungsfreien Geschäfts selbstbestimmt eine auf Sicherheit bedachte und auf seriöser Information beruhende Entscheidung vor dem Hintergrund ungewisser Zukunftsaussichten in einer allgemeinen Krisensituation. Der Kundenberater wies den Kläger ohnehin auf die hausintern bei der Beklagten vorherrschende, ein weiteres Abwarten präferierende Einschätzung der Situation hin. Angesichts dessen bestand keine Pflicht der Beklagten, den Kläger eindringlicher vor einem möglichen künftigen Gewinnentgang zu warnen oder intensiver zu versuchen, ihn von seinem gefassten Entschluss abzubringen.
2.12 Auch eine Verletzung der allgemeinen Informationspflicht nach § 48 WAG 2018 ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Der Kläger behauptet gar nicht, dass ihm bestimmte Informationen vorenthalten oder bestimmte falsche Informationen erteilt worden wären. Vielmehr ist er der Ansicht, dass die Strategie, sich von Aktien in der Absicht eines allfälligen späteren Rückkaufs zu trennen, gemessen an den Anlagezielen (auch ex ante betrachtet) aus bankfachlicher Sicht falsch gewesen sei. Eine Beratung dahingehend, ob eine solche Strategie zur Erreichung der Anlageziele geeignet sei, wünschte er aber – wie dargelegt – nicht.
2.13 Die weiteren Berufungsausführungen, wonach die Beklagte eine konkrete fachliche Begründung hätte geben müssen, gehen von der vom Berufungsgericht nicht geteilten Prämisse aus, dass die Beklagte eine Anlageberatung geschuldet habe.
2.14 Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
4. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO orientiert sich an der unbedenklichen Bewertung durch den Kläger.
5. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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