3R141/25p – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache des Klägers A* , **straße **, **, vertreten durch Dr. Stefan Rieder, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die Beklagten 1. B*, **straße **, **, und 2. C*, **, **, dieser vertreten durch Mag. Martin Lebitsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 40.000,00 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,00), über den Rekurs des Zweitbeklagten gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 17. Oktober 2025, Cg*-12, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Zweitbeklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 2.218,20 (darin EUR 369,70 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Nachdem die Frist zur Erstattung von Klagebeantwortungen verstrichen war, fällte das Erstgericht am 28. März 2025 über Antrag des Klägers gegen die beiden Beklagten ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil (ON 5.1).

Der Zweitbeklagte beantragte mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2025 (ON 11) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erstattung eines Widerspruchs gegen dieses Versäumungsurteil. Dieser Antrag wird damit begründet, dass das Versäumungsurteil dem Zweitbeklagten nicht bzw nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Er sei daher durch ein unabwendbares Ereignis an der rechtzeitigen Einbringung des Widerspruchs gehindert worden. Das Versäumungsurteil sei offenbar vom zuständigen Gericht zur Post gegeben worden; laut Vermerk auf dem Kuvert wäre es an der Post-Geschäftsstelle ** hinterlegt worden und der Beginn der Abholfrist sei der 7.4.2025 gewesen. Laut Vermerken auf dem Kuvert sei eine Verständigung zur Hinterlegung in der Abgabeeinrichtung eingelegt worden, es sei jedoch ohne Angabe von Gründen an das Erstgericht retourniert worden. Tatsächlich habe der Zweitbeklagte allerdings keinerlei Hinterlegungsanzeige bzw keine Verständigung über die Hinterlegung der RSb-Sendung in seinem Briefkasten vorgefunden; auch an seiner Wohnungstür sei keine entsprechende Verständigung angebracht worden. Es habe auch kein Zustellversuch stattgefunden obwohl der Zweitbeklagte am 4. April 2025 und auch am 5. April 2025 krankheitsbedingt zu Hause gewesen sei.

Damit seien die Voraussetzungen für eine Hinterlegung nach § 17 ZustG nicht vorgelegen. Eine Hinterlegung ohne Vornahme des Zustellversuchs entspreche nicht dem Zustellgesetz und sei nicht rechtswirksam. Da dem Zweitbeklagten sonstige Gerichtsstücke im selben Zeitraum zugestellt worden seien (teils durch Hinterlegung mit anschließender Abholung des Schriftstücks durch den Zweitbeklagten) könne hier nur ein Zustellmangel vorliegen, der zur Folge gehabt habe, dass der Zweitbeklagte die Frist zur Erhebung des Widerspruchs versäumt habe.

Mit dem angefochtenen Beschluss wurde der Wiedereinsetzungsantrag abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass nach überwiegender Rechtsprechung Zustellmängel bzw ein gesetzwidriger Zustellvorgang keinen Wiedereinsetzungsgrund darstellen (unter Hinweis auf RS0107394). Der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung werde vom Gesetz nur im Fall der ordnungsgemäßen Zustellung vorgesehen, weil nur in einem solchen Fall auch Säumnis eintreten könne.

Nach der Rechtsprechung sei der Einwand, die Zustellung sei unter Verletzung der im Zustellgesetz normierten Formvorschriften unwirksam, mit einem Antrag nach § 7 Abs 3 EO geltend zu machen. Eine gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit sei gemäß § 7 Abs 3 EO nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen aufzuheben, weshalb das Erstgericht aufgrund des Vorbringens des Zweitbeklagten von Amts wegen ein Verfahren zur Überprüfung der Vollstreckbarkeitsbestätigung einleite.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Zweitbeklagten aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, die beantragte Wiedereinsetzung zu bewilligen.

Der Kläger strebt mit seiner Rekursbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses an.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurswerber kritisiert, dass das Erstgericht keine Feststellungen zum Zustellvorgang getroffen habe und stattdessen bereits jetzt ein Verfahren nach § 7 Abs 3 EO einleitete; würde in diesem Verfahren das Nichtvorliegen eines Zustellmangels festgestellt werden, würde dies dem Zweitbeklagten nach Eintritt der Rechtskraft des Spruchpunktes 1. (Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages) die Wiedereinsetzung in die Frist zur Erhebung des Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil verwehren. In diesem Zusammenhang wird als wesentlicher Verfahrensmangel geltend gemacht, dass das Erstgericht keine mündliche Verhandlung über den Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durchgeführt hat, in der der Zweitbeklagte seine Wahrnehmungen zum Zustellvorgang schildern hätte können. Das Erstgericht habe auch den Zusteller nicht ausfindig gemacht, der darüber Angaben machen hätte können, sodass insgesamt ein Verfahrensmangel vorliege, der nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Wiedereinsetzungsantrages verhindert habe.

In rechtlicher Hinsicht verweist der Rekurswerber darauf, dass nach einem Teil der Judikatur auch bei Vorliegen eines gesetzwidrigen Zustellvorgangs der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig sei.

Zu all dem ist Folgendes zu sagen:

Unter dem Wort Zustellung in § 146 Abs 1 ZPO ist bloß die ordnungsgemäße Zustellung zu verstehen. Eine unter Verletzung des Gesetzes erfolgte Übermittlung oder Hinterlegung des Schriftstücks ist somit keine Zustellung, an die sich Rechtswirkungen und damit auch Säumnisfolgen knüpfen können. Ist also der Zustellvorgang mangelhaft oder gesetzwidrig erfolgt, dann ist - abgesehen vom Fall der zwischenzeitig eingetretenen Heilung - eine Wiedereinsetzung wegen unverschuldeter Unkenntnis der Zustellung ausgeschlossen ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3 § 146 Rz 29). Die Rechtsansicht, dass eine gesetzwidrige Zustellung keine Frist auslöst, die dann versäumt werden kann, wird im Schrifttum weitgehend einhellig vertreten (vgl Melzer in Kodek/Oberhammer ZPO-ON § 146 Rz 24; Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom 2 § 146 Rz 7; Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO 5Vor §§ 146ff Rz 9 jeweils mit zahlreichen Nachweisen). Es ist zwar richtig, dass auch gegenteilige Judikatur existiert, diese ist aber ebenso veraltet, wie ältere vereinzelt gebliebene Lehrmeinungen (auch die vom Rekurswerber zitierten Fundstellen stammen aus einer Zeit zwischen 1957 [RS0036520] und 1995).

Es ist auch richtig, dass dem Rekurswerber die Wiedereinsetzung verwehrt ist, wenn sich herausstellen sollte, dass der Zustellvorgang gesetzeskonform stattgefunden hat; dies ist allerdings die logische Rechtsfolge die sich daraus ergeben würde, dass der Rekurswerber seinen Wiedereinsetzungsantrag ausschließlich auf einen gesetzwidrigen Zustellvorgang gestützt hat. Weiteres oder „anderes“ Vorbringen im Rahmen des Wiedereinsetzungsverfahrens kann der Rekurswerber gar nicht mehr erstatten, weil im Wiedereinsetzungsverfahren die Eventualmaxime herrscht; das heißt, der Wiedereinsetzungswerber hatte gemäß § 149 ZPO bereits im Antrag alle den Wiedereinsetzungsantrag begründenden Umstände anzuführen.

Da der Wiedereinsetzungswerber in seinem Antrag ausschließlich einen gesetzwidrigen Zustellvorgang als Wiedereinsetzungsgrund behauptet hat, dieser Umstand allerdings keinen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund darstellen kann, konnte das Erstgericht richtigerweise bereits auf Basis des Vorbringens über den Wiedereinsetzungsantrag entscheiden. Bescheinigungsmittel zu diesem Vorbringen waren nicht aufzunehmen, sodass auch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliegt. Aus denselben Gründen war dem im Rekurs enthaltenen - und als bloße Anregung zu wertenden - Unterbrechungsantrag (Unterbrechung des Rekursverfahrens bis zur Erledigung des Verfahrens über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit) nicht näher zu treten.

Insgesamt war dem Rekurs damit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 41, 50, 154 ZPO. Das Kostenverzeichnis in der Rekursbeantwortung bedurfte allerdings einer Korrektur, weil statt des Tarifs nach TP 3B RAT ein solcher nach TP 3C RAT zugrunde gelegt wurde.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.