6Bs97/26d – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 14.10.2025, GZ **-13, nach der am 24.6.2026 in Anwesenheit des Schriftführers Rp Mag. Haas, der Oberstaatsanwältin Mag. Draschl, des Angeklagten und seiner Verteidigerin RA Mag. Nagel öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:

Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 12 (zwölf) Monate h e r a b g e s e t z t .

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ** geborene A* des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB sowie des Vergehens des Landzwangs nach §§ 15, 275 Abs 1 StGB schuldig erkannt und nach § 283 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurde das zur Tatbegehung verwendete und im Eigentum des Angeklagten stehende Mobiltelefon konfisziert.

Nach dem Schuldspruch hat A* am 16.5.2025 in **

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht mildernd, dass die Tat zu B) beim Versuch geblieben sei und der Angeklagte mit seiner Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe. Erschwerend wurden das Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen, die Vielzahl an Vorstrafen, die auf der selben schädlichen Neigung beruhen, die Drohung mit dem Einsatz einer Waffe sowie der Umstand, dass es sich um ein Hassverbrechen handle, berücksichtigt.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 18.3.2026, 13 Os 144/25p-5, zurückgewiesen und die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung zugeleitet.

Der Angeklagte beantragt in seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe, diese schuld- und tatangemessen herabzusetzen beziehungsweise die Strafe bedingt nachzusehen.

Die Oberstaatsanwaltschaft erachtet in ihrer schriftlichen Stellungnahme die Berufung des Angeklagten für nicht berechtigt.

Der Berufung kommt im spruchgemäßen Ausmaß Berechtigung zu.

Der geltend gemachte Milderungsgrund, dass durch die Straftat kein Schaden herbeigeführt worden sei (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) liegt nicht vor, weil das Vergehen der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB nicht beim Versuch geblieben ist. Dass trotz Vollendung der Tat kein Schaden herbeigeführt wurde, wirkt fallaktuell nicht mildernd. Bei Delikten, bei deren Vollendung ein Schadenseintritt nicht erforderlich ist, ist der Umstand, dass die Tat keine Folgen nach sich gezogen hat, nicht mildernd; andernfalls wäre dies als Erschwerungsgrund zu werten (RIS-Justiz RS0091022; Michel-Kwapinski/Oshidari StGB 15 § 34 Rz 12).

Der Umstand, dass Punkt B) des Schuldspruchs beim Versuch geblieben ist, wurde vom Erstgericht ohnehin berücksichtigt.

Der Milderungsgrund, dass der Angeklagte mit seiner Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe, liegt vor. Auch wenn die ermittelnde Polizeidienststelle den Account „**“ anhand des Profilbildes dem Angeklagten zuordnen konnte, hat dieser bei seiner Einvernahme sofort zugestanden, dass er es war, der den Kommentar verfasst hat (ON 2.8 Seite 6). Das Erstgericht hat sich in der Beweiswürdigung auf dieses Geständnis gestützt (US 8).

Die Berufung sowie die Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft zeigen zutreffend auf, dass der herangezogene Erschwerungsgrund des § 33 Abs 2 Z 6 StGB fallbezogen zu entfallen hat. Als "Waffe“ ist im Kontext der Bestimmungen zur Strafbemessung eine solche im funktionalen Sinn zu verstehen (RIS-Justiz RS0093928, Michel-Kwapinski/Oshidari,StGB15 § 33 Rz 12). Der Angeklagte drohte aber nicht mit ihr, sondern er drohte lediglich mit dem Einsatz einer Waffe (im funktionalen Sinn). Der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 2 Z 6 StGB gelangt jedoch genauso wie die eine Erhöhung des Mindestmaßes der angedrohten Freiheitsstrafe normierende Bestimmung des § 39a Abs 1 Z 4 StGB nur in den Fällen zur Anwendung, in denen eine Waffe bestimmungsgemäß eingesetzt (also beispielsweise mit einem Messer zugestochen bzw. eine Pistole abgefeuert wird) oder aber eine Drohung durch Vorhalten einer Waffe untermauert wird, also – faktisch und nicht nur verbal – „mit einer Waffe gedroht“ wird.

Der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 5 StGB wurde entgegen der Berufungsargumentation auf der erschwerenden Seite zu Recht angenommen. Das sogenannte Doppelverwertungsgebot ergibt sich aus dem in § 32 Abs 2 erster Satz StGB enthaltenen Gebot, Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen („gegeneinander abzuwägen“), als sie „nicht schon die Strafdrohung bestimmen“. Für letztere bestimmend sind nur subsumtionsrelevante Umstände, zu denen das Tatmotiv in der Regel – wenn es nicht ausnahmsweise im Tatbestand genannt ist – nicht zählt. Der Beweggrund für das inkriminierte Verhalten im Sinn des § 283 Abs 2 StGB ist kein Tatbestandsmerkmal, das Tatbild des § 283 Abs 2 StGB verlangt daher (auch) kein Handeln aus rassistischen Gründen. Daraus folgt, dass die Heranziehung des Erschwerungsgrundes des § 33 Abs 1 Z 5 StGB bei einem Schuldspruch wegen des Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 2 StGB nicht gegen § 32 Abs 2 erster Satz StGB verstößt (OGH 15 Os 75/15s).

Der Strafrahmen des § 283 Abs 2 StGB reicht bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe.

Mit Blick auf die teilweise korrigierten besonderen Strafzumessungsgründe, die Person des Angeklagten, die Art der Tat sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung nach § 32 StGB erachtet das Berufungsgericht die ausgesprochene Freiheitsstrafe als etwas zu streng, weshalb diese auf zwölf Monate herabzusetzen war.

Das massiv einschlägig getrübte Vorleben des Angeklagten sowie die Tatsache, dass auch frühere Strafvollzüge den Angeklagten nicht von neuerlicher einschlägiger Delinquenz abhalten konnten, lässt schon aus spezialpräventiven Überlegungen die Anwendung des § 37 Abs 1 StGB sowie eine bedingte oder teilbedingte Strafnachsicht im Sinn des § 43 Abs 1 StGB oder § 43a Abs 3 StGB und eine Strafenkombination nach § 43a Abs 2 StGB nicht zu.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.