Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekurs- und Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Schallhart Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, wider die beklagte Partei C* AG , vertreten durch MUSEY rechtsanwalt gmbh in Salzburg, wegen (ausgedehnt und eingeschränkt) EUR 196.010,83 und Rente (Streitwert EUR 40.536), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 159.091,56) gegen das (mit Beschluss vom 18.2.2026 berichtigte) Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 21.01.2026, **-175, sowie über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 29.938,38) gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abgeändert , dass sie wie folgt lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 56.922,64 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 5.571,06 bestimmten Kosten des Berufungs- und Rekursverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Entscheidungsgründe:
Der Kläger unterhält als Verbraucher bei der Beklagten eine Unfallversicherung mit einer Versicherungssumme für dauernde Invalidität von EUR 112.487. Bei einer Invalidität von über 50 % ist eine lebenslange monatliche Rente von EUR 1.126 vereinbart. Die AUVB lauten auszugsweise wie folgt:
„ Artikel 6 Was ist ein Unfall?
6.1. Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper wirkendes Ereignis (Unfallereignis) unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet.…..
6.4. Der Versicherungsschutz gilt auch für Unfälle, die der versicherten Person als Fluggast in Motorflugzeugen, welche für die Personenbeförderung zugelassen sind, zustoßen sollten.
Kein Versicherungsschutz besteht demnach für Unfälle, die der versicherten Person
Artikel 7 Was versteht man unter dauernder Invalidität, wann wird dafür eine Leistung erbracht?
7.1 . Dauernde Invalidität mit Progression
Im Falle dauernder Invalidität wird die Versicherungsleistung bereits ab 1 % erbracht und ab 25 %iger Invalidität progressiv steigend nach folgendem Schema erbracht:
7.1.1. Variante Progression 400 %:
- der 25 % übersteigende und 50 % nicht übersteigende Invaliditätsgrad wird verdreifacht
- der 50 % übersteigende und 75 % nicht übersteigende Invaliditätsgrad verfünffacht und
- der 75 % übersteigende Invaliditätsgrad wird versiebenfacht. ….
7.1.4. Invaliditäts-Vollschutz
Wir bezahlen die vereinbarte Versicherungssumme, wenn der durch den versicherten Unfall festgestellte Invaliditätsgrad 50 % erreicht oder übersteigt. Unter 50 % erfolgt keine Leistung. Für diese Versicherungssumme ist keine progressive Leistungssteigerung vorgesehen.
7.2.1. Voraussetzung für die Leistung ist:
Kein Anspruch auf Invaliditätsleistung besteht, wenn die versicherte Person unfallbedingt innerhalb eines Jahres nach dem Unfall stirbt.
7.2.2. Die Invaliditätsleistung zahlen wir
Steht unsere Leistungspflicht dem Grunde und der Höhe nach fest, beginnt die Rentenleistung rückwirkend mit dem Monatsersten, der dem Unfalltag folgt. Sie endet mit Schluss des Kalendermonats, in dem die versicherte Person stirbt.
7.3.1. Bei völligem Verlust oder völliger Funktionsunfähigkeit der nachstehend genannten Körperteile und Sinnesorgane gelten ausschließlich, soweit nichts anderes vereinbart ist, die folgenden Invaliditätsgrade:
eines Armes 80 % ….
des Gehörs beider Ohren 80 %
des Gehörs eines Ohres 50 % ....
7.6. Im ersten Jahr nach dem Unfall wird eine Invaliditätsleistung von uns nur erbracht, wenn Art und Umfang der Unfallfolgen aus ärztlicher Sicht eindeutig feststehen.
7.7. Steht der Grad der dauernden Invalidität nicht eindeutig fest, sind sowohl die versicherte Person als auch wir berechtigt, den Invaliditätsgrad jährlich bis vier Jahre ab dem Unfalltag ärztlich neu bemessen zu lassen, und zwar ab zwei Jahren nach dem Unfalltag auch durch die Ärztekommission.
Ergibt in einem solchen Fall die endgültige Bemessung eine höhere Invaliditätsleistung als wir bereits erbracht haben, so ist der Mehrbetrag ab Fälligkeit des Vorschusses (Artikel 19) mit 4 % jährlich zu verzinsen. ….
Artikel 8
Was versteht man unter Unfallrente, wann wird dafür eine Leistung erbracht?
8.1.1. Führt ein Unfall zu einer dauernden Invalidität im Sinn des Artikel 7, dann wird – unabhängig vom Alter der versicherten Person – die vereinbarte Unfallrente entsprechend der getroffenen Vereinbarung an die versicherte Person gezahlt. Abhängig von der vertraglichen Vereinbarung wird die Leistung für Unfallrente ab einem Invaliditätsgrad
Die jeweils getroffene Vereinbarung für die Unfallrente ist in der Polizze dokumentiert. ….
8.1.3. Die Unfallrente steht der versicherten Person nach Fälligkeit der Leistung gemäß Artikel 14 rückwirkend ab dem auf den Unfalltag folgenden Monatsersten zu. ….
8.2.2. Gewinnbeteiligung
Sobald eine Unfallrente zur Auszahlung gelangt, nimmt sie im Wege der Gewinnbeteiligung an den von uns erzielten Überschüssen teil. Die Aufteilung der Überschüsse erfolgt über Gewinn- und Abrechnungsverbände, in denen alle gleichartigen Versicherungsverträge zusammengefasst sind. Liquide Unfallrenten gehören dem Gewinnverband U an. Die Gewinnbeteiligung erhöht die laufende Rente. Der auf den vereinbarten Vertrag entfallende Gewinn wird alljährlich am 31. Dezember gutgeschrieben. Die erstmalige Gutschrift erfolgt am 31. Dezember im ersten Kalenderjahr nach Fälligkeit der Leistung gemäß Artikel 19, d.h. nach der erstmaligen Rentenauszahlung. Für die Höhe des Gewinnanteils sind die von den Unternehmensorganen des Versicherers diesbezüglich gefassten Beschlüsse maßgeblich. Der Anspruch auf den Gewinnanteil entsteht mit der Beschlussfassung. Vorangehende Zahlenangaben über die Gewinnbeteiligung sind Beispielrechnungen, die auf Schätzungen beruhen. Solche Angaben sind daher unverbindlich. Der Prozentsatz der Erhöhung wird von uns im jeweiligen Geschäftsbericht veröffentlicht. ….
Artikel 19 Wann sind die Versicherungsleistungen fällig?
19.1. Wir sind verpflichtet, innerhalb eines Monats, bei Ansprüchen auf Leistung für dauernde Invalidität innerhalb dreier Monate, zu erklären, ob und in welcher Höhe wir eine Leistungspflicht anerkennen. Die Fristen beginnen mit dem Eingang der Unterlagen, welche die anspruchserhebende versicherte Person zur Feststellung des Unfallhergangs und der Unfallfolgen und über den Abschluss des Heilverfahrens beizubringen hat. ….
19.3. Steht unsere Leistung dem Grunde und der Höhe nach fest, ist die Leistung fällig. ….
19.5. Für die Verjährung gilt § 12 Versicherungsvertragsgesetz. ….
Artikel 22 Welche Unfälle sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen?
Ausgeschlossen von der Versicherung sind Unfälle
22.1. bei der Benützung von Luftfahrgeräten und bei Fallschirmabsprüngen sowie bei der Benützung von Luftfahrzeugen, soweit sie nicht unter die Bestimmung des Artikel 6.4. fällt; ….
Artikel 23 Welche sachlichen Begrenzungen des Versicherungsschutzes sind vereinbart? ….
23.4. Für organisch bedingte Störungen des Nervensystems wird eine Leistung nur erbracht, wenn und soweit diese Störung auf eine durch den Unfall verursachte organische Schädigung zurückzuführen ist. Seelische Fehlhaltungen (Neurosen, Psychoneurosen) gelten nicht als Unfallfolgen. ….
Artikel 27 Was ist vor bzw nach Eintritt eines Versicherungsfalls zu beachten? ….
27.2. Obliegenheiten nach Eintritt des Versicherungsfalls:
Als Obliegenheiten, deren Verletzung unsere Leistungsfreiheit gemäß § 6 Abs 3 VersVG bewirkt, werden bestimmt: ….
27.2.4 Nach dem Unfall ist unverzüglich ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und die ärztliche Behandlung bis zum Abschluss des Heilverfahrens fortzusetzen; ebenso ist für eine angemessene Krankenpflege und nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung der Unfallfolgen zu sorgen. ….“
Die vereinbarte Klausel 1U0 lautet wie folgt:
„1U0 - MITVERSICHERUNG FLUGRISIKO
In teilweiser Abänderung der Bestimmungen des Artikel 6, Pkt 4 (Fluggastrisiko) sowie der jeweiligen Ausschlussbestimmung der diesem Vertrag zugrundeliegenden AUVB gilt der Versicherungsschutz nur für dauernde Invalidität und Unfalltod auch für Unfälle, die der versicherten Person als Benützer eines zivilen Luftfahrzeuges/Luftfahrgerätes zustoßen sollten. Das jeweils für diese Mitversicherung erfasste Luftfahrzeug wird in der Polizze dokumentiert, eine Änderung bzw Erweiterung auf ein anderes als das dokumentierte Luftfahrzeug/Luftfahrgerät ist nur gegen gesonderte Vereinbarung mit dem Versicherer möglich. Die Versicherungssummen für die dauernde Invalidität und den Unfalltod sind im Rahmen der vertraglich vereinbarten Summen für diese Erweiterung mit jeweils EUR 60.000 begrenzt. Alle anderen mitversicherten Leistungen (zB: Unfallrente, Taggeld, Spitalgeld, Unfallkosten, und weitere) sind von dieser Erweiterung nicht umfasst.“
Die Polizze lautet auszugsweise wie folgt:
„Individuelle Vereinbarung zum gesamten Vertrag:
Die Tätigkeit als Berufspilot (Linie) gilt im Rahmen der Klausel 1U0 als mitversichert. Abweichend zur Klausel 1U0 gelten als Begrenzung der Versicherungssummen für die dauernde Invalidität und den Unfalltod ein Betrag von maximal EUR 60.000.“
Ein bestimmtes Luftfahrzeug ist in der Polizze nicht dokumentiert. Bei Abschluss des Versicherungsvertrags teilte der Kläger dem Versicherungsvertreter mit, dass er Hubschrauberpilot sei.
Am 15.05.2017 stürzte der Kläger mit einer Schubkarre über eine Böschung und erlitt dabei ein Schädelhirntrauma mit traumatischer Hirnsubstanzschädigung, eine Felsenbeinfraktur links, einen akuten Hörverlust und Tinnitus links, einen Schädelbasisbruch links, Hirnkonstusionsblutungen temporal links und einen Speichenbruch mit knöchernem Kapselbandausriss am Dreiecksbein links. Das Schädelhirntrauma entsprach einem Schweregrad von 1 oder 2 nach dem GSC Score. Der Speichenbruch verursachte eine dauerhafte Funktionsminderung des Arms um 5 %. Die unfallkausale Funktionsminderung des linken Ohrs beträgt 69 %. Durch das Schädelhirntrauma erlitt der Kläger rechtsseitig einen intermittierenden Herdbefund in seinem Gehirn, also eine lokalisierbare Zone, in der es zu einer Veränderung in Form einer Verlangsamung der Gehirnströmung kam, sowie eine abnorm gesteigerte Fähigkeit des Gehirns, epileptische Anfälle auszulösen. Aufgrund dieser Veränderungen und der gesteigerten Fähigkeit des Gehirns erlitt der Kläger am 23.05.2019 als Berufspilot des Notarzthubschraubers während seines Dienstes im Einsatz einen epileptischen Krampfanfall mit einem generalisierenden Krampfgeschehen. Zum Zeitpunkt des Anfalls herrschten keine wechselnden, flackernden Lichtverhältnisse. Es handelte sich um einen Routineflugeinsatz, der Kläger war weder angespannt noch nervös. Der Anfall vom 23.05.2019 verbunden mit der Veränderung und der gesteigerten Fähigkeit des Gehirns verursachten eine dauerhafte Funktionsminderung des Gehirns von 10 %. Nach dem Anfall wurde er medikamentös gut verträglich eingestellt, es kam seitdem weder zu einem neuen Anfall noch zu einer neurologischen Verschlechterung.
Durch den epileptischen Krampfanfall kam es zu ungesteuerten Muskelkontraktionen, welche zu einem Kompressionsbruch des 5. Brustwirbelkörpers und der Deckenplatten des 3. und 6. Brustwirbelkörpers führten. Der Kompressionsbruch des 5. Brustwirbelkörpers verursachte beim Kläger eine dauerhafte Funktionsminderung des gesamten Körpers von 7,5 %, der Deckenplattenbruch des 6. Brustwirbelkörpers eine dauerhafte Funktionsminderung des gesamten Körpers von 2,5 %. Der Deckenplattenbruch des 3. Brustwirbelkörpers verursachte keine dauerhafte Funktionsminderung. Durch den Vorfall vom 23.05.2019 kam es zu keiner Verschlechterung der seit dem 15.05.2017 bestehenden dauerhaften Funktionsminderung des linken Ohrs oder des linken Arms.
Am 15.06.2018 beauftragte die Beklagte ein HNO-Gutachten, das ihr am 08.08.2018 übermittelt wurde. Ein am 06.09.2018 beauftragtes unfallchirurgisches Gutachten zur Dauerinvalidität des Klägers wurde ihr am 26.09.2018 übermittelt.
Am 06.06.2019 forderte der Kläger die Beklagte auf, eine neurologische Begutachtung in die Wege zu leiten, weil sich Gehirnschäden als Folge des Unfalls vom 15.05.2017 ergeben hätten.
Am 09.07.2019 beauftragte die Beklagte ein neurologisch-psychiatrischen Gutachten zur unfallkausalen dauernden Invalidität des Klägers. Laut dem am 13.08.2019 übermittelten Gutachten war der epileptische Anfall des Klägers eine Folge der substantiellen Schädigungen des Gehirns aufgrund des Schädelhirntraumas, wodurch der Kläger eine dauernde Funktionsminderung von 10 % bezogen auf den Gesamtkörper erlitten habe. Der Sachverständige beantwortete weitere Fragen am 26.01.2021 nach neuerlicher Untersuchung.
Erstmals am 10.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte auf, eine monatliche lebenslange Rente zu zahlen. Ein in einem Ermittlungsverfahren eingeholtes neurologisches Gutachten, für welches der Kläger am 15.07.2019 persönlich untersucht wurde, ergab, dass er am 23.05.2019 einen durch das Schädelhirntrauma vom 15.05.2017 ausgelösten epileptischen Anfall erlitten habe.
Am 23.07.2020 beauftragte die Beklagte ein weiteres unfallchirurgisches Gutachten zur unfallkausalen Dauerinvalidität aus dem Vorfall vom 23.05.2019, das am 12.08.2020 vorlag und am 09.11.2020 ergänzt wurde.
Für den Vorfall vom 15.05.2017 leistete die Beklagte bisher EUR 104.050,47 (EUR 70.304,37 am 12.11.2018 und EUR 33.746,10 am 22.08.2019) sowie am 25.08.2021 einen Top-Zuschuss von EUR 11.248,70. Für den Unfall am 23.05.2019 leistete sie nach dem 10.11.2020 EUR 7.500.
Von diesem im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt ist auszugehen.
Der Kläger begehrte zuletzt EUR 102.174,83 sA an Invaliditätsentschädigung, EUR 93.836 an kapitalisierter Unfallrente und eine Rente von EUR 1.125 und brachte vor, seine Invalidität betrage 68 %, resultierend aus einer Funktionsminderung des linken Ohrs (35 %), des linken Arms (8 %), des Gehirns (15 %) und der Wirbelsäule (10 %). Durch das Schädelhirntrauma 2017 habe er eine bis zum Zweitunfall unbemerkte posttraumatische Spätepilepsie erlitten. Die Brustwirbelbrüche seien Begleitverletzungen des Anfalls. Der Unfall vom 23.05.2019 sei kein eigener Unfall und kein Flugunfall. Er sei Berufspilot, eine Stresssituation oder ein Wechsel zwischen Licht und Schatten seien nicht vorgelegen. In eventu liege ein mitversicherter Flugunfall vor. Ein allfälliger Ausschluss des Flugrisikos sei gröblich benachteiligend und intransparent. Er habe seinen Beruf offengelegt. Aufgrund der Überschreitung des Invaliditätsgrads von 50 % stehe die lebenslange Rente zu. Die Klage (vom 30.04.2021) stelle einen Antrag auf Nachbemessung der Invalidität aus dem Vorfall vom 15.05.2017 dar.
Die Beklagte wandte ein, es liege lediglich eine Funktionsminderung von 47,5 % aus dem Ereignis vom 15.05.2017 vor. Die Kompressionsfrakturen der Brustwirbelkörper seien keine kausale Folge dieses Ereignisses. Aus den Schädelverletzungen sei keine höhere Funktionsminderung als 10 % auszumitteln. Da die Funktionsminderung 50 % nicht überschreite, gebühre keine Unfallrente. Das zweite Ereignis vom 23.05.2019 stelle keinen Unfall dar. Wenn überhaupt, liege ein Flugunfall vor, auf den die Versicherungssumme von EUR 60.000 anzuwenden sei. Allfällige Kompressionsfrakturen der Brustwirbelkörper seien darauf zurückzuführen. Die daraus resultierende Funktionsminderung von 12,5 % sei mit der Zahlung von EUR 7.500 abgegolten. Die Wirbelbrüche seien Resultat eines körperinneren Vorgangs, weshalb keine Leistungspflicht bestünde. Es handle sich um keinen posttraumatischen Defekt und keine Verschlechterung des Zustands aufgrund des Vorfalls vom 15.05.2017. Wechselnde Lichtverhältnisse hätten den Anfall provoziert. Zu den Wirbelkörperfrakturen und zur neurologischen Invalidität sei es nicht binnen eines Jahres ab dem 15.05.2017 gekommen, weshalb auch die Risikofrist für das Auftreten von Funktionsminderungen bzw für eine Verschlechterung einer Unfallfolge nach Artikel 7.2.1. der Bedingungen nicht erfüllt sei. Der epileptische Anfall sei durch eine Stresssituation mitverursacht worden. Eine solche Mitursache sei nach den Versicherungsbedingungen ausgeschlossen, weshalb der gesamte Versicherungsschutz verloren gegangen sei. Der Hubschrauber sei nicht als Luftfahrzeug in der Polizze dokumentiert, weshalb das Flugrisiko nicht mitversichert sei. Der Kläger sei als Linienberufspilot bezeichnet. Das Flugrisiko sei nach Art 22 der AUVB ausgeschlossen. Der Ausschluss des Luftfahrtrisikos sei weder gröblich benachteiligend noch intransparent. Der Kläger habe keine rechtzeitige Neubemessung der Dauerinvalidität aus dem Vorfall vom 15.05.2017 geltend gemacht. Die 4-Jahres-Frist sei verstrichen.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 48.743,50, zur Zahlung eines Mindestbetrags an kapitalisierter Rente von EUR 69.812 samt gestaffelter Zinsen und Valorisierung sowie zur Zahlung einer lebenslänglichen monatlichen Rente von EUR 1.126 samt Gewinnbeteiligung und Valorisierung. Das Mehrbegehren wies es ab und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 29.061,94 an Verfahrenskosten. Dabei ging es vom eingangs zusammengefassten Sachverhalt aus und begründete rechtlich, der epileptische Anfall vom 23.05.2019 sowie die damit einhergehende weitere dauerhafte Funktionsminderung des Gehirns und die Brustwirbelkörperbrüche seien auf den Unfall vom 15.05.2017 zurückzuführen und innerhalb der vierjährigen Verschlechterungsfrist des Artikel 7.7. AUVB eingetreten. Das Ereignis vom 23.05.2019 stelle keinen eigenständigen, weiteren Unfall dar. Die Neubemessung des Invaliditätsgrads des Klägers sei am 06.06.2019 erkennbar beantragt worden, wobei die Beklagte innerhalb der 4-Jahres-Frist durch Einholung weiterer Gutachten eine Neubemessung durchgeführt habe, weshalb der Anspruch nicht verfristet sei. Ausgehend von der Invalidität von 58,5 % ergäben sich die Zusprüche abzüglich der bereits erfolgten Teilzahlungen.
Der klagsabweisende Teil der Entscheidung ist rechtskräftig. Gegen den klagsstattgebenden Teil richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung. Der Kläger beantragt mit rechtzeitiger Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Der Kläger begehrt mit rechtzeitigem Kostenrekurs aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einen weiteren Prozesskostenersatz von EUR 29.938,38. Die Beklagte begehrt mit rechtzeitiger Kostenrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist nicht berechtigt, der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
I. Zur Berufung
Die Beklagte argumentiert in der Rechtsrüge , in Ermangelung einer primären Funktionseinschränkung des Gehirns und der Wirbelkörper innerhalb eines Jahres nach dem Unfall dürfe eine Verschlechterung der Invalidität nicht berücksichtigt werden. Der Kläger habe die Neubemessung wegen Verschlechterung nicht fristgerecht innerhalb von vier Jahren beantragt, sondern nur einen weiteren Anspruch behauptet, nicht aber das Gestaltungsrecht der Neubemessung geltend gemacht.
1. Dauerinvalidität in der Unfallversicherung erfordert, dass die Invalidität auf Lebensdauer feststeht, oder nach dem ärztlichen Wissensstand zur Zeit der Beurteilung und der Erfahrung des Arztes die Prognose besteht, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Invalidität lebenslang andauern wird (RS0122988). Nur wenn sich innerhalb eines Jahres nach dem Unfall diese Prognose ergibt, ist die erste Voraussetzung für eine allfällige Leistungspflicht des Versicherers erfüllt. Ändert sich die Prognose erst zu einem späteren Zeitpunkt in Richtung Dauerinvalidität, dann besteht kein Anspruch (7 Ob 185/07t, 7 Ob 191/15m). Die Bestimmung, der Versicherer habe die vereinbarte Leistung zu erbringen, falls sich innerhalb eines Jahres vom Unfalltag an ergibt, dass eine dauernde Invalidität zurück bleibt, ist ein Risikoausschluss in dem Sinn, dass der Versicherer leistungsfrei ist, wenn sich die dauernde Invalidität erst nach Ablauf dieses einen Jahres ergibt (RS0080040 [T4]). Eine dauernde Invalidität liegt vor, wenn sie objektiv vorhanden („eingetreten“) ist. Nicht entscheidend ist nach den Versicherungsbedingungen, dass sie der Versicherungsnehmer auch innerhalb der Frist eines Jahres erkannt haben muss. Eine dauernde Invalidität kann auch schon eingetreten sein, ohne dass sie der Betroffene als solche erkennt (RS0109450). Es kommt also nicht darauf an, dass innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eine Invalidität auf Lebensdauer feststeht oder dass von einem Arzt innerhalb eines Jahres nach dem Unfall eine solche Prognose gestellt wird. Wesentlich ist, dass die Invalidität innerhalb eines Jahres nach dem Unfall auftrat, unabhängig davon, wann diese Diagnose oder Prognose gestellt wird. Dementsprechend ist vom Versicherer eine Invaliditätsleistung im ersten Jahr nach dem Unfall nur dann zu erbringen, wenn Art und Umfang der Unfallfolgen aus ärztlicher Sicht eindeutig feststehen (Art 7.6 der AUVB) und besteht kein Anspruch auf eine Invaliditätsleistung, wenn der Versicherte innerhalb eines Jahres nach dem Unfall stirbt (Art 7.2.1 AUVB).
2. Der Kläger erlitt durch den Unfall am 15.5.2017 ein Schädelhirntrauma, verbunden mit einem rechtsseitig intermittierenden Herdbefund, also einer Zone im Gehirn, in der es zu einer Veränderung in Form einer Verlangsamung der Gehirnströmung kam sowie zu einer abnorm gesteigerten Fähigkeit des Gehirns, epileptische Anfälle auszulösen. Somit trat bereits unmittelbar aufgrund des Unfalls vom 15.5.2017 eine dauerhafte Hirnschädigung ein. Dass diese Hirnschädigung nicht innerhalb eines Jahres nach dem Unfall erkannt wurde, sondern erst aufgrund des weiteren Vorfalls vom 23.5.2019, bei dem der Kläger erstmals aufgrund der Hirnschädigung einen epileptischen Krampfanfall erlitt, schadet dabei im Sinn des RS0109450 nicht. Zwar sieht Art 7.2.1 der AUVB als weitere Voraussetzung vor, dass die dauernde Invalidität innerhalb von 24 Monaten ab dem Unfalltag bei der Beklagten schriftlich geltend zu machen sei, jedoch hat sich die Beklagte weder vorprozessual noch im Verfahren auf diese Ausschlussfrist berufen. Im Prozess erhob sie diesen Einwand zutreffend nicht mehr, da sie vorprozessual zu den behaupteten weiteren Ansprüchen Gutachten eingeholt hatte und ein danach im Prozess auf diesen Umstand gestützter Einwand gegen Treu und Glauben verstoßen hätte (RS0082222, 7 Ob 47/19s mwN, 7 Ob 187/20f).
3. Innerhalb eines Jahres nach dem Unfall trat zwar bereits eine Hirnschädigung auf, jedoch lag diese noch nicht in dem Umfang vor, wie sie sich schließlich aufgrund des Anfalls vom 23.5.2019 in Form einer dauerhaften Funktionsminderung des Gehirns von 10 % manifestierte. Auch die Kompressionsbrüche und Deckenplattenbrüche der Brustwirbelkörper lagen innerhalb eines Jahres nach dem Unfall vom 15.5.2017 noch nicht vor, waren aber eine unmittelbare Folge des Hirnschadens, da sie durch den epileptischen Krampfanfall und die damit verbundenen ungesteuerten Muskelkontraktionen verursacht wurden. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin kann das Schreiben des Klägers vom 6.6.2019 nur so verstanden werden, dass er eine Neubemessung des Invaliditätsgrades wünschte. Es ist nicht notwendig, dass ausdrücklich der Begriff Neubemessung bei Ausübung dieses Rechts nach Art 7.7 der AUVB verwendet wird. Der Kläger forderte eine weitere Begutachtung mit der Begründung, dass sich Gehirnschäden als Folge des Unfalls ergeben hätten. Dabei hatte er erst kurz zuvor erfahren, dass sein epileptischer Anfall eine direkte Folge einer durch den Unfall vom 15.5.2017 aufgetretenen Hirnschädigung war und es war aufgrund des Anfalls vom 23.5.2019 zu einer erheblichen Verschlechterung seines Zustands gekommen. Es ergibt sich aus dem Schreiben ausreichend klar, dass der Kläger Ansprüche aufgrund einer Verschlechterung seines Zustands geltend machen will und er von der Beklagten eine weitere ärztliche Begutachtung begehrt. Selbst bei anderer Ansicht ergäbe sich kein anderes Ergebnis, weil auch noch die Klage innerhalb von vier Jahren nach dem Unfall eingebracht wurde, aus welcher sich ohne Zweifel das Anliegen auf Neubemessung ableiten lässt, was ebenfalls noch rechtzeitig wäre ( Perner/Artner-Herzberg in Fenyves/Perner/Riedler[Hrsg], VersVG [14. Lfg 2025] § 179 VersVG Rz 33). Die Beklagte hat nach dem Schreiben des Klägers vom 6.6.2019 ohnehin weitere Erhebungen durchgeführt und Gutachten eingeholt.
4. Es ist somit dem Erstgericht beizupflichten, dass sowohl die Funktionsminderung des Gehirns von 10 % als auch die Dauerinvalidität aufgrund der Brustwirbelkörperbrüche auf den Unfall vom 15.5.2017 zurückzuführen und bei Berechnung der Gesamtinvalidität zu berücksichtigen sind, da sie eine direkte Folge der unmittelbar beim Unfall vom 15.5.2017 erlittenen dauerhaften Hirnschädigung sind und die Verschlechterung innerhalb von vier Jahren nach dem Unfall auftrat, dies zeitgleich mit der Erkenntnis, dass beim Unfall 2017 bereits eine dauerhafte Hirnschädigung in noch nicht bekanntem Ausmaß aufgetreten war.
II. Zum Kostenrekurs
Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass in den vom Erstgericht angenommenen Phasen 3 bis 7 § 43 Abs 2 ZPO anwendbar ist. Die Ausmittlung des Anspruchs war von der Einschätzung von Sachverständigen abhängig, der Kläger hat jeweils keine Überklagung zu verantworten und er erhielt einen Zuspruch (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.171). Das in der dritten Phase noch bestehende Herausgabebegehren (bewertet mit EUR 1.300) kann bei der Kostenberechnung in Anbetracht des restlichen Streitwerts vernachlässigt werden. Ab der vierten Phase hatte der Kläger dieses Begehren ohnehin fallen gelassen. Für die Kostenberechnung nach § 43 Abs 2 ZPO war der fiktive Streitwert zu ermitteln, der in Phase 3 EUR 132.804,20 beträgt. Danach sind nur noch zwei weitere Phasenbildungen notwendig, und zwar von ON 13 bis ON 124 (fiktiver Streitwert EUR 121.555,50) und ab ON 125 (fiktiver Streitwert EUR 159.091,50).
Der Rekurswerber hat die Berechnung der Prozesskosten in US 30 und 31 nicht in Frage gestellt. Die Berechnung ist jedoch geringfügig zu hoch, da das Erstgericht ausgehend von seiner Rechtsansicht von anderen Bemessungsgrundlagen ausging. Die zu ersetzenden Vertretungskosten errechnen sich wie folgt:
Phase 3 (Streitwert EUR 132.804,20)
Schriftsatz 21.07.2021 EUR 1.642,14
Streitverhandlung vom 04.08.2021 EUR 2.186,16
Phase 4 (Streitwert EUR 121.555,50)
Schriftsatz 01.09.2021 TP 2 EUR 822,60
Streitverhandlung 15.11.2021 EUR 2.159,04
Schriftsatz 11.04.2022 EUR 1.621,80
Schriftsatz 16.05.2022 TP 2 EUR 822,60
Schriftsatz 22.06.2022 EUR 1.621,80
Schriftsatz 14.06.2023 EUR 1.917,60
Streitverhandlung 13.09.2023 EUR 2.552,64
Schriftsatz 25.09.2023 TP 1 EUR 217,68
Schriftsatz 27.11.2023 TP 2 EUR 972,60
Schriftsatz 09.01.2024 TP 2 EUR 972,60
Schriftsatz 02.02.2024 TP 2 EUR 972,60
Schriftsatz 06.05.2024 TP 1 EUR 217,68
Phase 5 (Streitwert EUR 159.091,50)
Schriftsatz 02.07.2024 TP 2 EUR 1.066,44
Streitverhandlung 03.07.2024 EUR 2.642,88
Schriftsatz 21.01.2025 EUR 1.985,28
Schriftsatz 10.07.2025 EUR 1.985,28
Streitverhandlung 05.11.2025 2 Std EUR 3.964,32
Summe EUR 30.283,74
zuzüglich unbekämpfte Kosten aus Phasen 1 und 2 EUR 3.603,90
Summe Vertretungskosten EUR 33.887,64
zuzüglich Barauslagen EUR 15.252
zuzüglich Pauschalgebühr EUR 7.783
gesamt zu ersetzen daher EUR 56.922,64
III. Verfahrensrechtliches
1. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet auf § 41 ZPO. Der Kläger ist mit seinem Kostenrekurs fast zur Gänze durchgedrungen, daher kann die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 2 ZPO gestützt werden, ausgehend vom Rekurserfolg von EUR 27.860,95. In Summe ergibt sich damit ein Kostenersatzanspruch zugunsten des Klägers von EUR 5.571,06.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.
3. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Rückverweise
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