Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl und die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Oswald Wolkenstein (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und AD in RR in Sabine Weber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* Aktiengesellschaft , (nunmehr) vertreten durch HALO Hahn Loidolt RechtsanwältInnen OG in Wien, gegen die beklagte Partei B* , vertreten durch Doshi Akman&Partner Rechtsanwälte OG in Feldkirch, wegen Zustimmung zur Entlassung, in eventu zur Kündigung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.3.2025, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Begründung:
Der Beklagte ist seit 2.6.2020 bei der Klägerin beschäftigt. Am 26.11.2024 legte ein Mitglied des Betriebsrats der Klägerin sein Mandat zurück. Davon und dass der Beklagte im Betriebsrat nachrückt und das Mandat auch annimmt wurden der Regionalmanager und der Teamleiter der Klägerin am frühen Nachmittag des 2.12.2024 vom Betriebsratsvorsitzenden informiert. Der gegenständlichen Prozessführung liegt nach dem Vorbringen der Klägerin (primär) ein Vorfall vom 8.11.2024 zu Grunde.
Mit der am 4.12.2024 zur Post gegebenen und am 5.12.2024 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerindie Erteilung der Zustimmung zur (zukünftigen) Entlassung des Beklagten gemäß § 122 ArbVG, in eventu zu dessen Kündigung gemäß § 121 ArbVG. Der Beklagte habe am 8.11.2024, also noch vor seinem durch den Rücktritt des vorherigen Betriebsratsmitglieds ex-lege ausgelösten „Nachrücken“ als Betriebsratsmitglied, einen Entlassungs-, in eventu Kündigungsgrund im Sinn der §§ 120ff ArbVG im Zusammenhang mit dem Verhalten einem Fahrgast gegenüber gesetzt. Davon habe die Klägerin jedoch erst am 29.11.2024 Kenntnis erlangt. Nach Durchführung entsprechender Erhebungen sei der Beklagte am 2.12.2024 dienstfrei gestellt worden. Da der Beklagte als (nunmehriges) Mitglied des Betriebsrats dem besonderen Bestandschutz nach den §§ 120ff ArbVG unterliege, werde mit der vorliegenden Klage die notwendige Erteilung der gerichtlichen Zustimmung zur Entlassung, in eventu Kündigung des Beklagten beantragt. Die Klage sei weder verfristet noch eine Vergeltungsmaßnahme. Zudem habe der Beklagte nach seinem Nachrücken als Betriebsratsmitglied und während seiner Dienstfreistellung und dem laufenden Verfahren weitere – von der Klägerin im Detail dargestellte – Entlassungs-/Kündigungsgründe im Sinn der §§ 121f ArbVG gesetzt. Eine Weiterbeschäftigung des Beklagten sei der Klägerin daher (auch) aufgrund dieser weiteren Verfehlungen nicht mehr zumutbar.
Der Beklagte bestritt die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe. Er habe keine Entlassungs- oder Kündigungsgründe gesetzt. Die beabsichtigte Entlassung/Kündigung sei zudem verfristet und stelle eine Vergeltungsmaßnahme dar.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht auf Basis des eingangs dargestellten Sachverhalts sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab.
Rechtlichbegründete es diese Entscheidung damit, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des von der Klägerin in der Klage als Beendigungsgrund herangezogenen Vorfalls vom 8.11.2024 noch nicht Mitglied des Betriebsrats und damit noch nicht vom Schutzbereich der §§ 120ff ArbVG erfasst gewesen sei, weshalb seine Kündigung/Entlassung keiner gerichtlichen Zustimmung bedürfe. Das Nachschieben von Kündigungs- und Entlassungsgründen sei unzulässig.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufung und der eventualiter erhobene Rekurs der Klägerin . Gestützt auf die Rechtsmittelgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie der Mangelhaftigkeit des Verfahrens beantragt sie in beiden Rechtsmitteln die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinn einer vollumfänglichen Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortungebenfalls, der Berufung der Klägerin Folge zu geben, womit bestätigt werde, dass zu Gunsten des Beklagten der Kündigungs- und Entlassungsschutz der §§ 120ff ArbVG gelte. In einem einige Tage nach der „Berufungsbeantwortung“ beim Erstgericht eingelangten weiteren Schriftsatz führte der Beklagte aus, sein Antrag, der Berufung der Klägerin Folge zu geben, beziehe sich ausschließlich auf den dort gestellten Aufhebungsantrag. Er beantrage also nur die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück zu verweisen. In der Sache selbst werde weiterhin Klagsabweisung begehrt.
Die Berufung ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Die Rechtsrüge richtet sich zunächst gegen die Auffassung des Erstgerichts, aufgrund der Verwirklichung des (primär) herangezogenen Entlassungsgrunds vor dem Nachrücken des Beklagten in die Position als Betriebsrat bedürfe es keiner gerichtlichen Zustimmung zur Beendigung des Dienstverhältnisses.
2. Nach § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt oder entlassen werden. In bestimmten Fällen ist auch die Einholung der gerichtlichen Zustimmung erst nach dem Ausspruch der Entlassung zulässig (§ 122 Abs 3 ArbVG). Nachdem die Klägerin hier die vorherige Zustimmung zur Entlassung/Kündigung beantragt, muss auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen werden.
§ 120 Abs 3 ArbVG bestimmt, dass der sich aus den §§ 120 bis 122 leg cit ergebende Schutz – sohin (auch) das Erfordernis der gerichtlichen Zustimmung zur Beendigung – mit dem Zeitpunkt der Annahme der Wahl durch das Betriebsratsmitglied beginnt und erst drei Monate nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft endet.
Dass der Kläger im Zeitpunkt der Klagseinbringung aufgrund seines Nachrückens an Stelle eines ausgeschiedenen Betriebsratsmitglieds und seiner bereits erteilten Zustimmung die Stellung eines Betriebsratsmitglieds inne hatte, ist nicht strittig. Damit ist aber bereits nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 120 Abs 1 und 3 ArbVG für eine rechtswirksame Kündigung/Entlassung die mit der vorliegenden Klage beantragte gerichtliche Zustimmung erforderlich. Das Oberste Gerichtshof hat dazu bereits klargestellt, dass für die Frage, ob ein Arbeitnehmer den besonderen Schutz nach den §§ 120ff ArbVG genießt – und damit das dort vorgesehene Verfahren einzuhalten ist – der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung/Entlassung maßgebend ist (9 ObA 99/95 = RS0053071; zum umgekehrten Fall des Zugangs einer Auflösungserklärung nach Ablauf der Schutzzeit vgl RS0053074). Ob der von der Klägerin (primär) herangezogene Beendigungsgrund vor oder nach der Berufung des Beklagten in den Betriebsrat verwirklicht wurde, ist für das formale Erfordernis der gerichtlichen Zustimmung nicht ausschlaggebend (so auch Trost in Jabornegg/Resch,ArbVG § 122 Rz 8; Winkler in Tomandl,Arbeitsverfassungsgesetz § 122 ArbVG Rz 8).
3. Damit ist die gegenständliche Klagsführung für eine rechtswirksame Kündigung/Entlassung des Beklagten jedenfalls erforderlich und die mit der gegenteiligen Begründung erfolgte Abweisung der Klagebegehren verfehlt. Wenn sich das Erstgericht für seine gegenteilige Auffassung vor allem auf Wolligger in Neumayr/Reissner,ZellKomm³ § 122 ArbVG Rz 5, stützt, ist der Klägerin darin beizupflichten, dass deren Ausführungen in Bezug auf das formale Erfordernis der gerichtlichen Zustimmung in sich widersprüchlich sind. Zunächst hält auch sie – wohl unter Zugrundelegung der oben angeführten höchstgerichtlichen Judikatur – fest, dass für die Geltung des Sonderschutzes der §§ 120ff ArbVG der Zeitpunkt des Zugangs der Entlassungserklärung maßgeblich ist. Dann zieht sie aber den Schluss, im Fall eines vor Antritt des Betriebsratsmandats gesetzten, aber erst nach diesem Zeitpunkt vom Arbeitgeber aufgegriffenen Beendigungsgrunds sei keine gerichtliche Zustimmung einzuholen. Diese Auffassung ist in sich widersprüchlich und nicht aus der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ableitbar. Sofern sich das Erstgericht auch auf Schneller in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht 6§ 122 ArbVG (wohl gemeint Rz 3) beruft, ist festzuhalten, dass auch die dortigen Ausführungen die Rechtsansicht des Erstgerichts nicht hinreichend zu stützen vermögen.
4.1. Zur Klarstellung und Vermeidung künftiger Weiterungen ist allerdings festzuhalten, dass das Abstellen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungs- und Entlassungserklärung – hier der Einbringung der Klage – nur für das formale Erfordernis der Einhaltung des in den §§ 120ff ArbVG vorgesehenen Verfahrens gilt. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 99/95 (= RS0053071) und dem diesbezüglich weitgehend einhelligen Schrifttum ist das Vorliegen eines Entlassungsgrunds in materieller Hinsicht nach dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem er verwirklicht wurde, weil die materiellen Rechtsfolgen eines Verhaltens immer nach der Rechtslage im Zeitpunkt seiner Realisierung zu beurteilen sind. Ergibt sich danach, dass die Entlassung ohne Sonderschutz gerechtfertigt wäre, hat das Gericht die Zustimmung auch dann zu erteilen, wenn kein Tatbestand des § 122 ArbVG erfüllt ist ( Trost aaO; Winkler aaO; Wolliger aaO).
4.2. Bezüglich der vom Erstgericht nur am Rande angesprochenen – in der Berufung ebenfalls als unrichtig kritisierten – Unzulässigkeit des „Nachschiebens“ von Kündigungs- und Entlassungsgründen wird auf den Grundsatz, wonach ein Arbeitgeber Entlassungsgründe zwar ohne Verzug, das heißt sofort nach deren Bekanntwerden, aufgreifen muss, es ihm jedoch im Prozess nicht grundsätzlich verwehrt ist – nach erst später erfolgter Aufdeckung – weitere Entlassungsgründe geltend zu machen, verwiesen (RS0029131 [insb T4]). Die prozessuale Zulässigkeit dieses Vorbringens im Fall eines – wie hier – vom Arbeitgeber eingeleiteten Verfahrens gemäß §§ 120ff ArbVG richtet sich nach § 235 ZPO. Wenn das Schrifttum zum Teil (so etwa WolligeraaO § 120 ArbVG Rz 65, 68; WinkleraaO § 120 ArbVG Rz 28) für die Zulässigkeit des „Nachschiebens“ von Kündigungs-/Entlassungsgründen zwar einerseits auf § 235 ZPO verweist, diese andererseits aber – ohne nähere Begründung – explizit von der Zustimmung des beklagten Arbeitnehmers abhängig macht, greift diese Auffassung insofern zu kurz, als die Anordnung des § 235 Abs 3 ZPO nicht beachtet wird (demgegenüber verweist Weiß in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [43. Lfg 2024] Der besondere Bestandschutz der Belegschaftsfunktionäre, Rz 8, zutreffend auf § 235 Abs 3 ZPO).
5. Da der Berufung bereits aus den oben dargelegten Gründe Folge zu geben und das angefochtene Urteil zur Fällung einer Sachentscheidung nach Durchführung des Beweisverfahrens aufzuheben ist, erübrigt sich ein Eingehen auf den im Rechtsmittel als Verfahrensmangel gerügten Verstoß gegen die §§ 182f ZPO (Überraschungsentscheidung).
6. Im Hinblick auf die notwendige Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und das Einlangen der klägerischen Rechtsmittel (Berufung, hilfsweise Rekurs) binnen 14 Tagen ab Zustellung der Entscheidung ist auch eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die bekämpfte Entscheidung tatsächlich nicht in Urteils-, sondern in Beschlussform ergehen hätte müssen und daher tatsächlich als Beschluss zu behandeln wäre, entbehrlich (vgl ausführlich zu dieser Problematik 10 ObS 54/22x mwN).
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