2R61/25z – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* B*, und 2. C* B*-D* , beide vertreten durch Mag. Martin Triendl, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wider die beklagte Partei E*, vertreten durch Mag. Hansjörg Waizer, LL.M., Rechtsanwalt in 6060 Hall/Tirol, wegen EUR 19.741,04 über den Kostenrekurs der klagenden Parteien (Rekursinteresse angegeben mit EUR 5.303,44, richtig EUR 8.955,80) gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 27.3.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

I. Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeändert , dass sie zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zur ungeteilten Hand zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 1.474,96 (davon EUR 245,83 USt) bestimmten Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Kosten des Verfahrens über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls vom 5.9.2024 sind weitere Verfahrenskosten.“

II. Die Streitteile haben die Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen.

III. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .

BEGRÜNDUNG :

Die Kläger begehren die Zahlung von EUR 19.741,04 s.A., weil ihnen der Beklagte einen Schaden in dieser Höhe durch unsachgemäße Malerarbeiten zugefügt habe. Der Zahlungsbefehl wurde hinterlegt. Das Erstgericht bestätigte in weiterer Folge die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls. Mit Schriftsatz vom 23.9.2024 (ON 6) stellte der Beklagte

I. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,

II. erhob Einspruch und stellte

III. einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht nach Durchführung von Erhebungen zur Frage der Zustellung den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurück, hob (aufgrund einer nicht wirksam erfolgten Zustellung) die Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls vom 5.9.2024 auf und verpflichtete die Kläger zur ungeteilten Hand zur Zahlung der mit EUR 3.652,36 (davon EUR 608,73 USt) bestimmten Kosten des Beklagten.

In der Begründung führte das Erstgericht aus, der Wiedereinsetzungsantrag sei nicht berechtigt. Er könne nicht auf eine nicht wirksame Zustellung gestützt werden. Da der Zahlungsbefehl aber nicht wirksam hinterlegt worden sei, sei die erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben. Der Beklagte sei im Zwischenstreit erfolgreich gewesen, weshalb ihm die Kläger seine Kosten zu ersetzen hätten.

In der Hauptsache wurde diese Entscheidung unbekämpft rechtskräftig. (Nur) gegen die Kostenentscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Kläger, die beantragen, die erstgerichtliche Entscheidung dahin abzuändern, dass ihnen kein Kostenersatz an den Beklagten auferlegt werde und dieser zum Ersatz ihrer mit EUR 5.303,44 zu bestimmenden Kosten zu verpflichten sei.

In der rechtzeitigen Rekursbeantwortung beantragt der Beklagte, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt :

1. Die Rekurswerber argumentieren, die Kosten eines Wiedereinsetzungsverfahrens habe immer der Antragsteller zu tragen. Hinsichtlich der Frage der Vollstreckbarkeitsaufhebung liege kein Zwischenstreit vor, weil die Kläger diesem Antrag nie entgegengetreten seien. Die von den Rekurswerbern verzeichneten Kosten, also für die Schriftsätze vom 3.10.2024, 25.11.2024 und vom 26.11.2024 und die Tagsatzung vom 6.3.2025 seien dem Wiedereinsetzungsverfahren zuzuordnen und daher vom Beklagten zu ersetzen.

2.1. Im Schriftsatz vom 3.10.2024 (ON 8) erklärten die Rekurswerber, zum Wiedereinsetzungsantrag vorzubringen und beantragten, diesen abzuweisen. Eine nicht ordnungsgemäße Zustellung stelle keinen Wiedereinsetzungsantrag dar. Ausgehend von einer ordnungsgemäßen Zustellung mache der Antragswerber keinen Wiedereinsetzungsgrund geltend.

Weder machten die Rekurswerber geltend, es liege eine ordnungsgemäße Zustellung vor, noch sprachen sie sich gegen den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitserklärung aus.

2.2. Im Schriftsatz vom 25.11.2024 (ON 19) erklärten sie, zum Wiedereinsetzungsantrag vorzubringen, sprachen sich gegen eine Verlegung der für den 26.11.2024 angesetzen Verhandlung auf den 17.12.2024 aus und verwiesen darauf, dass die Beweisaufnahme rasch durchzuführen sei und nur parate Bescheinigungsmittel zulässig seien.

2.3. Im Schriftsatz vom 26.11.2024 (ON 21) erklärten die Rekurswerber, „im vorliegenden Provisorialverfahren“ vorzubringen, erklärten der F* G* Aktiengesellschaft den Streit und führten aus, die Argumentation des Beklagten hinsichtlich einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung stehe im Widerspruch zum Zustellnachweis. Sollte wider Erwarten keine ordnungsgemäße Zustellung erfolgt sein, werde die F* G* AG hinsichtlich der dadurch ausgelösten Kosten schadenersatzpflichtig.

2.4. In der Tagsatzung vom 6.3.2025 (ON 30) beantragte der Beklagte laut Protokoll die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, erhob Einspruch gegen den Zahlungsbefehl und beantragte die Aufhebung der Vollstreckbarkeit wie in seinen Schriftsätzen ON 4, ON 6, ON 14 und ON 17.

Der Klagsvertreter bestritt, brachte vor wie in ON 8 und ON 19 und beantragte wie dort.

3.1.1. Ausgehend davon ist den Rekurswerbern beizupflichten, dass sie sich nie ausdrücklich gegen den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit ausgesprochen haben. Auch ihre „Bestreitung“ in der Tagsatzung bezog sich nach Ansicht des Senats auf das in ihren Schriftsätzen erstattete Vorbringen und hatte keine darüber hinausgehende Bedeutung. Die Rekurswerber sind daher nur dem Antrag auf Wiedereinsetzung, nicht aber dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitserklärung entgegengetreten. Ihre Argumentation ist daher grundsätzlich zutreffend:

3.1.2.Der Partei, welche die Wiedereinsetzung beantragt hat, ist gemäß § 154 ZPO ohne Rücksicht darauf, ob dem Antrag stattgegeben wurde oder nicht, der Ersatz aller Kosten, welche dem Gegner durch die Versäumung und durch die Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag verursacht sind, sowie der Ersatz der Kosten des infolge der Wiedereinsetzung unwirksam gewordenen Verfahrens aufzuerlegen.

3.1.3. Ein Zwischenstreit erfordert, dass eine Partei einen Antrag stellt, dem die andere entgegentritt, wodurch eine Beschlussfassung des Gerichts ausgelöst wird ( Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz. 1.316 mwN). Ein unechter Zwischenstreit liegt vor, wenn die „Auseinandersetzung“ nur zwischen einer Partei und dem Gericht ohne Beteiligung der Gegenpartei erfolgt. Die damit verbundenen Kosten sind weitere Verfahrenskosten. Den Gegner trifft also keine vom Ausgang des Verfahrens unabhängige Kostenersatzpflicht ( Obermaier aaORz. 1.319 mwN). Ersatzfähig sind nur die Kosten des Zwischenstreits, die vom allgemeinen Verfahrensaufwand klar abgrenzbar sind (RS0036009 [T3]). Kosten von Prozesshandlungen, die im fortgesetzten Verfahren verwertbar sind, sind im Rahmen der Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits dagegen nicht zuzusprechen (6 Ob 165/24v; 4 Ob 173/19y; 10 Ob 36/19w).

3.1.4. Die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens sind daher gemäß § 154 ZPO vom Beklagten zu tragen. Das Verfahren über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit stellt keinen echten Zwischenstreit dar, weil die Rekurswerber dem entsprechenden Antrag des Beklagten nicht entgegen getreten sind. Eine Verpflichtung der Rekurswerber zum Kostenersatz an den Beklagten kommt deshalb nicht in Betracht. Dieser hat den Rekurswerbern vielmehr deren Kosten zu ersetzen, soweit sie dem Wiedereinsetzungsverfahren zuzurechnen sind.

3.2. Das ist beim Schriftsatz vom 3.10.2024 (ON 8) jedenfalls der Fall.

3.3.Der Schriftsatz vom 25.11.2024 (ON 19) diente jedoch (wie von der Gegenseite eingewendet) nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Sich gegen die Verlegung einer Tagsatzung auszusprechen, ohne den diesbezüglichen Beschluss zu bekämpfen (vgl § 141 ZPO), ist weder erforderlich noch sinnvoll. Bereits das Erstgericht hat die Kläger außerdem zutreffend darauf hingewiesen (ON 20), dass Zweifel am Zustellvorgang amtswegig zu erheben sind. Mangels Honorierungsfähigkeit des Schriftsatzes erübrigt sich auch die Frage, ob er dem Wiedereinsetzungs- oder Aufhebungsverfahren zuzurechnen ist.

3.4. Der Schriftsatz vom 26.11.2024 (ON 21) ist nach Ansicht des Senats nicht Teil des Wiedereinsetzungsverfahrens. In dieser Streitverkündung argumentierten die Rekurswerber nämlich nur mit einer Schadenersatzverpflichtung der H* G* AG für den Fall einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung. Das kann mit einer Wiedereinsetzung nichts zu tun haben, weil diese nicht auf eine unwirksame Zustellung gestützt werden kann. Der Schriftsatz ist daher dem Aufhebungsverfahren zuzurechnen. Dass insofern kein echter Zwischenstreit vorliegt, wurde bereits dargelegt. Das schließt aber naturgemäß eine vom Verfahrensergebnis losgelöste Kostenersatzverpflichtung des Beklagten aus.

3.5. Die Tagsatzung vom 6.3.2025 (ON 30) ist sowohl dem Wiedereinsetzungs- als auch dem Aufhebungsverfahren zuzurechnen. Eine genaue prozentuelle Aufteilung ist insofern nicht möglich, weshalb es sachgerecht erscheint, die Hälfte dieser Kosten dem Wiedereinsetzungsverfahren zuzurechnen.

3.6. Insgesamt stehen den Rekurswerbern daher Kosten für ihren Schriftsatz vom 3.10.2024 (ON 8) und für die Hälfte der Kosten der Tagsatzung vom 19.3.2025 (ON 30) zu. Hinsichtlich des Schriftsatzes vom 3.10.2024 hat der Beklagte eingewendet (ON 32), er sei nicht aufgetragen gewesen und stehe daher nur nach TP2 zu.

Damit ist er im Recht. Das Erstgericht stellte den Wiedereinsetzungsantrag nur „zur allfälligen Äußerung“ auf, stellte den Klägern daher nur eine Äußerung frei, trug sie aber nicht auf. Es handelte sich auch um keinen vorbereitenden Schriftsatz iSd § 257 Abs 3 ZPO. Für eine Honorierung nach TP 3A bleibt damit kein Raum, weshalb der Schriftsatz nur nach TP 2 zu entlohnen ist. Auf dieser Grundlage wurde der Schriftsatz im Übrigen dort noch verzeichnet, erst im - im der Tagsatzung vorgelegten - Kostenverzeichnis wurde TP 3A veranschlagt.

3.7. Die erstgerichtliche Kostenentscheidung ist daher in teilweiser Stattgabe des Rekurses dahin abzuändern, dass den Klägern EUR 1.474,96 (davon EUR 245,83 USt) zuzusprechen sind, und auszusprechen ist, dass die Kosten des Aufhebungsverfahrens weitere Verfahrenskosten sind.

4.Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren ergibt sich aus den §§ 50, 40, 41, 43 ZPO. Das Rekursinteresse der Kläger besteht nicht nur aus dem von ihnen angestrebten Kostenersatz, sondern auch aus der Beseitigung ihrer Kostenersatzverpflichtung an den Beklagten. Es beträgt daher EUR 8.955,80. Die irrtümlich unrichtige Angabe des Rekursinteresses durch die Kläger mit EUR 5.303,44 ist insofern irrelevant, maßgeblich ist der Rekursantrag (vgl RS0041772). Hinsichtlich der angestrebten Kostenersatzänderung iHv EUR 8.955,80 haben sich die Kläger mit EUR 5.127,32 (Beseitigung Kostenersatzverpflichtung von EUR 3.652,6 und Zuspruch von EUR 1.474,96) durchgesetzt, also mit rund 57 %. Es kommt daher zur Kostenaufhebung. Mit dieser ist vorzugehen, wenn der Prozesserfolg ungefähr gleich ist. Als Richtwert dient ein Klägererfolg etwas über 40 % bis etwas unter 60 % ( Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz 1.130).

5.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.