1R70/25s – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats im Insolvenzeröffnungsverfahren der Antragstellerin A* , wider die Antragsgegnerin (Schuldnerin) B* C* GmbH , über den Rekurs der Antragsgegnerin, vertreten durch Mag. Annamaria Lechthaler, Rechtsanwältin in Innsbruck, gegen die Beschlüsse des Landesgerichts Innsbruck vom 27.3.2025, F* und Q*, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird a u f g e h o b e n und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung a u f g e t r a g e n .

Begründung:

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine GmbH mit Geschäftsanschrift in E*, ** G* H*. Geschäftszweig laut Firmenbuch ist das I*. Alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer ist seit der Errichtung der Gesellschaft im Jahre 2016 J* B*, geboren am **. Die Funktion eines weiteren Geschäftsführers wurde im Jahre 2021 gelöscht.

Das Stammkapital von EUR 35.000,-- wurde von den Gesellschaftern nur zur Hälfte einbezahlt. Der Geschäftsführer J* B* ist mit einer Stammeinlage von EUR 10.500,-- Gesellschafter. Mehrheitsgesellschafterin der Antragsgegnerin ist mit einer Stammeinlage von EUR 24.500,-- K* B*, geboren am **.

Die Besonderheit der Rechtsmittelentscheidung in diesem Insolvenzeröffnungsverfahren ist jene, dass die Antragstellerin gegen die (selbe) Antragsgegnerin zwei gesonderte Insolvenzeröffnungsanträge einbrachte, welche vom Erstgericht – aus welchem Grund auch immer – nicht verbunden oder in einer einheitlichen Entscheidung erledigt wurden.

Akt F*

Am 30.10.2024 beantragte die A* (L*), über das Vermögen der Antragsgegnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Sie stützte sich dabei auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis über EUR 11.866,03 s.A., resultierend aus vollstreckbaren Lohnzuschlägen aus dem Zeitraum von Mai 2024 bis September 2024. Sie behauptete weiters das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin, da mehrere von ihr eingeleitete Exekutionsverfahren ergebnislos geblieben seien.

Das Erstgericht hat neben einer Grundbuchsabfrage lediglich einen Firmenbuchauszug hinsichtlich der Antragsgegnerin zum Akt genommen und im Exekutionsregister eine Abfrage hinsichtlich offener Exekutionsverfahren gegenüber der Antragsgegnerin durchgeführt.

In weiterer Folge wurde am 4.11.2024 der Akt im Rechtshilfeweg zur Vernehmung des Geschäftsführers der Antragsgegnerin an das Bezirksgericht Kitzbühel übermittelt. Dort ist der Geschäftsführer der Antragsgegnerin erst über gerichtliche Vorführung am 22.1.2025 bei Gericht erschienen.

Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin verneinte bei dieser Vernehmungstagsatzung vom 22.1.2025 eine Fragestellung nach dem Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft. Er gab die Summe der Gesamtverbindlichkeiten der Antragsgegnerin mit ca EUR 6.000,-- bis EUR 8.000,-- an und erklärte, dass die Antragsgegnerin selber Forderungen gegen eine dritte Firma („M*“) in Höhe von ca EUR 26.000,-- habe. An Vermögenswerten wurden bei dieser Vernehmungstagsatzung „Maschinen, Liegenschaft, Firmenfahrzeuge“ angegeben, wobei es sich bei den Fahrzeugen um Leasingfahrzeuge handle und auf der Liegenschaft eine Hypothek zugunsten der N* bestehe; der Wert der Liegenschaft wurde zwischen EUR 1,2 Mio bis EUR 1,3 Mio angegeben und die Hypothek mit ca EUR 400.000,--. Hinsichtlich der Fragestellung nach rasch realisierbarem Vermögen nannte der Geschäftsführer „Werkzeuge, Baustoffe, gesamt ca EUR 150.000,--“. Mit Ausnahme einer Übernahmebestätigung vom 22.1.2025 hinsichtlich einer Zahlungsanweisung über EUR 2.271,-- an einen Gerichtsvollzieher in einem Exekutionsverfahren ** wurden bei dieser Tagsatzung keine Bescheinigungsmittel vorgelegt (dortige ON 17).

Aus dem Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin nach § 100a IO geht eine Forderung in Höhe von EUR 26.000,-- gegenüber einer „O* GmbH“ hervor. Die Fragestellung nach deren Einbringlichkeit wurde bejaht. Die weitere Frage nach Guthaben bei Banken und Behörden oder nach Wertpapieren und Geld wurde mit „Nein“ angekreuzt, wobei wesentliche Teile des Vermögensbekenntnisses damals unausgefüllt blieben. Bei den Angaben zu den Verbindlichkeiten wurde „P*“ und dazu ergänzend „Grund in S*“ angeführt (ebenso dortige ON 17).

Auf eine Aufforderung des Erstgerichts vom 29.1.2025, binnen 14 Tagen das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, reagierte die Antragsgegnerin nicht (dortige ON 20).

Mit Beschluss vom 21.2.2025 (dortige ON 22) hat das Erstgericht die Antragstellerin und andererseits „den Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Antragsgegnerin“ zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,-- aufgefordert. Dieser Beschluss wurde zwar an die Antragsgegnerin und den Geschäftsführer, nicht jedoch an die Mehrheitsgesellschafterin (K* B*) zugestellt. Ein Kostenvorschuss wurde nicht erlegt.

Akt Q*

Am 6.3.2025 beantragte die L* neuerlich, über das Vermögen der Antragsgegnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. In diesem Eröffnungsantrag stützte sie sich auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 5.3.2025 über EUR 6.350,65 s.A. hinsichtlich offener Lohnzuschläge aus dem Zeitraum zwischen August 2024 und Dezember 2024. Ebenso behauptete die Antragstellerin das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin, da mehrere von ihr eingeleitete Exekutionsverfahren ergebnislos geblieben seien.

Das Erstgericht, das die beiden Insolvenzeröffnungsverfahren derselben Antragstellerin gegen dieselbe Antragsgegnerin nicht miteinander verband, hat in diesem Verfahren eine Grundbuchsnamensabfrage getätigt und lediglich einen Firmenbuchauszug hinsichtlich der Antragsgegnerin zum Akt genommen. Im Exekutionsregister wurden offene Exekutionsverfahren gegenüber der Antragsgegnerin abgefragt.

Eine Zustellung des (neuerlichen) Insolvenzeröffnungsantrags samt Rechtsmittelbelehrung oder eine Vorladung der Antragsgegnerin zu einer Vernehmung im Sinne des § 70 Abs 2 IO zu der neu behaupteten Forderung wurde vom Erstgericht nicht angeordnet.

In ON 8 dieses Insolvenzeröffnungsverfahrens befinden sich das Protokoll aus der beim Bezirksgericht Kitzbühel im Rechtshilfeweg (im anderen Verfahren) am 22.1.2025 durchgeführten Vernehmung des Geschäftsführers der Antragsgegnerin sowie das Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin nach § 100a IO. Auf diesen Aktenstücken ist handschriftlich Nachfolgendes angeführt: „ Kopie aus Akt F* (Doppelakt).“

Mit Beschluss vom 10.3.2025 (ON 9) wurde auch in diesem Insolvenzeröffnungsverfahren die Antragstellerin (L*) einerseits und „ der Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Antragsgegnerin “ andererseits aufgefordert, binnen zwei Wochen einen Kostenvorschuss von EUR 4.000,-- bei Gericht zu erlegen. Als Begründung wurde dazu angeführt, dass die Erhebungen des Insolvenzgerichts keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Antragsgegnerin selbst über ein kostendeckendes Vermögen verfüge, weshalb davon auszugehen sei, dass sie vermögenslos sei oder verfügbare Aktiva nur in Forderungen (Anfechtungsansprüchen) bestünden. Dieser Beschluss wurde wiederum nur der antragstellenden L* und neben den Gläubigerschutzverbänden der Schuldnerin und dem Geschäftsführer, nicht aber der Mehrheitsgesellschafterin (K* B*) zugestellt.

Ein Kostenvorschuss wurde wiederum nicht erlegt. Eine weitere Reaktion seitens der Antragsgegnerin erfolgte ebenso nicht. Das Erstgericht hat weitere Veranlassungen nicht mehr getätigt.

Entscheidung des Erstgerichts

Das Erstgericht stellte in beiden Verfahren mit den angefochtenen – und gesondert ergangenen – Beschlüssen vom (jeweils) 27.3.2025 (F*-23 und Q*-10) die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht zu eröffnen.

In der Begründung hielt das Erstgericht jeweils fest, dass die Antragsgegnerin die von der L* bescheinigte Zahlungsunfähigkeit nicht entkräftet habe. Erhebungen des Insolvenzgerichts hätten keine Anhaltspunkte hinsichtlich eines kostendeckenden Vermögens ergeben. Ein Kostenvorschuss sei weder von der Antragstellerin noch „ vom Mehrheitsgesellschafter und dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin “ erlegt worden. Mangels kostendeckenden Vermögens sei der Insolvenzeröffnungsantrag trotz Zahlungsunfähigkeit abzuweisen. Die von der Antragsgegnerin gegen die O* GmbH behauptete Kundenforderung in Höhe von EUR 26.000,-- sei nicht bescheinigt worden.

Diese beiden Beschlüsse wurden der Antragsgegnerin und deren Geschäftsführer nach dem Aktenstand jeweils mit ein und derselben Postsendung zugestellt. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin hat die Beschlüsse am 3.4.2025 übernommen.

Die Antragsgegnerin hat jedoch zunächst nur im Verfahren Q* rechtzeitig einen Rekurs erhoben und darin insbesondere die vom Erstgericht erkannte Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin bestritten. Der im Parallelverfahren F* ebenso und gleichlautend ergangene Beschluss vom 27.3.2025 wurde mit diesem Rechtsmittel nicht bekämpft.

Nach Vorlage des zu Q* rechtzeitig erhobenen Rekurses hat das Rekursgericht den Akt an das Erstgericht zur Einleitung eines fristgebundenen Verbesserungsverfahrens zurückgeleitet.

Innerhalb der vom Erstgericht aufgetragenen Frist teilte die Antragsgegnerin mit, dass sich ihr am 14.4.2025 rechtzeitig erhobener Rekurs auch gegen den im Verfahren F* ergangenen Beschluss vom 27.3.2025 richte (Mitteilung der Antragsgegnerin vom 2.6.2025, Q*-15).

Das Erstgericht hat in weiterer Folge mit Beschluss vom 3.6.2025 die am 22.4.2025 erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit (gemeint Bestätigung der Rechtskraft) des Beschlusses vom 27.3.2025, F*-23, gemäß § 7 Abs 3 IO aufgehoben und davon am 6.6.2025 das Firmenbuchgericht verständigt (F*-28).

Rekursentscheidung

Somit richtet sich gegen die in beiden Verfahren am 27.3.2025 ergangenen Beschlüsse der Rekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahingehend, dass ausgesprochen werden wolle, dass die Schuldnerin nicht zahlungsunfähig sei. Erkennbar wird somit die Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags angestrebt.

Die Antragstellerin hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Dem Rekurs kommt im Sinne des implizit in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags Berechtigung zu (RS0041774).

I.

Die Antragsgegnerin stellt in ihrem Rekurs in Abrede, zahlungsunfähig zu sein. Aus dem Protokoll vom 22.1.2025 vor dem Bezirksgericht Kitzbühel ergebe sich gerade nicht ihre Zahlungsunfähigkeit. Wenngleich es richtig sei, dass Zahlungen gegenüber der Antragstellerin (L*) nicht fristgerecht geleistet worden seien, seien zum damaligen Zeitpunkt sämtliche Forderungen der Antragstellerin bereits erledigt gewesen. Überdies habe der Geschäftsführer der Antragsgegnerin angegeben, dass diese eine Forderung in Höhe von EUR 26.000,-- sowie weiters Liegenschaftsvermögen und Werkzeuge und Baustoffe im Gesamtwert von ca EUR 150.000,-- habe. Damit wäre ein ausreichender präsenter Deckungsfonds vorhanden gewesen. Die Liegenschaft (GSt-Nr ** KG R* S*) habe einen realistischen Vermögenswert von rund EUR 1 Mio, wobei bereits ein ernsthafter Interessent für dieses Grundstück vorhanden sei. Die Kreditverbindlichkeiten der P* H* T* AG könnten jedenfalls über den Verkaufserlös der Liegenschaft getilgt werden, weshalb nach Verkauf der Liegenschaft keinerlei Schulden mehr vorhanden seien.

II.

Hiezu hat das Rekursgericht erwogen:

1. Das Rekursgericht hat unter anderem Abfragen im Grund- und Firmenbuch durchgeführt.

Aus einer dabei im Firmenbuch erfolgten Personensuche ergab sich, dass die Antragsgegnerin alleinige Gesellschafterin der U* GmbH (FN **) mit der Geschäftsanschrift D* in E*, Gemeinde G* H* – sohin mit derselben Geschäftsanschrift wie die Antragsgegnerin – ist, dies mit dem Geschäftszweig Bauträgergewerbe samt Kauf und Verkauf sowie Vermietung von Immobilien. Geschäftsführerin jener Gesellschaft ist K* B*. Die Antragsgegnerin hat hinsichtlich ihrer Stammeinlage bei jener Gesellschaft von EUR 35.000,-- die Hälfte geleistet.

Die im Alleineigentum der Antragsgegnerin stehende U* GmbH ist laut Grundbuch infolge eines Kaufvertrags vom 1.4.2021 Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ** KG R* S* (bestehend aus GSt-Nr ** mit einer Grundstücksfläche von 1.094 m² und der Anschrift S*, **straße **). Diese Liegenschaft ist mit Pfandrechten im Höchstbetrag von EUR 375.000,-- und im Höchstbetrag von EUR 112.500,-- zugunsten der P* H* T* AG belastet. Hinsichtlich dieser beiden Höchstbetragshypotheken ist nunmehr eine zu ** des Landesgerichts Innsbruck behängende Hypothekarklage angemerkt.

Schon aus diesen vom Rekursgericht durchgeführten Erhebungen zeigt sich eine Unvollständigkeit der Erhebungen des Erstgerichts zu allfälligen Vermögenswerten der Antragsgegnerin.

2.Nach § 70 Abs 1 IO ist auf Antrag eines Gläubigers das Insolvenzverfahren unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.

Die den hier behängenden Insolvenzeröffnungsanträgen zugrunde liegende Forderung wurde – da sie sich jeweils auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis und damit auf einen Exekutionstitel gründet – glaubhaft gemacht.

Aufgrund der Erhebungsergebnisse konnte das Erstgericht zu Recht von einer ausreichenden erstenBescheinigung der zweiten in § 70 IO normierten Voraussetzung für die Konkurseröffnung, nämlich der Zahlungsunfähigkeit, ausgehen. Allein der Umstand, dass – wie hier (vgl F*-19) – mehrere Exekutionsverfahren behängen, indiziert eine Zahlungsunfähigkeit (RS0064528). Ebenso stellt das Vorhandensein erheblicher Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen (auch an Lohnzuschlägen gemäß §§ 21 und 21a BUAG), welche bereits seit mehreren Monaten fällig sind, ein ausreichendes Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit dar.

3. Das erstinstanzliche Verfahren leidet unabhängig davon, ob nun die Insolvenzeröffnungsvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit als ausreichend bescheinigt und von der Antragsgegnerin als nicht entkräftet anzunehmen wäre, an einer Mangelhaftigkeit, da das Erstgericht – ohne die gebotenen Erhebungen zu pflegen – die Anträge auf Insolvenzeröffnung mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen hat.

3.1.Weitere Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung ist gemäß § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Kostendeckendes Vermögen liegt dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners zumindest ausreicht, um die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken. Das Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein (§ 71 Abs 2 zweiter Satz IO).

Die Prüfung, ob kostendeckendes Vermögen vorhanden ist, hat amtswegig zu erfolgen. Liegen konkrete und entscheidungsrelevante Anhaltspunkte für ein kostendeckendes Vermögen vor, so hat das Gericht den in Frage kommenden Sachverhalt nach allen Seiten hin von Amts wegen zu ermitteln ( Schumacherin KLS², § 70 IO, Rz 23). Kann nach Ausschöpfung aller möglichen Bescheinigungsmittel das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens nicht geklärt werden, ist im Zweifel das Konkursverfahren zu eröffnen (OLG Wien 28 R 248/06f und 28 R 48/08x).

Die unterlassene oder nicht vollständige amtswegige Erhebung der Vermögenslage des Schuldners (hier der Antragsgegnerin) durch das Insolvenzgericht verstößt gegen eine zwingende Verfahrensvorschrift, sodass dieser Mangel vom Rekursgericht selbst ohne ausdrückliche Rüge im Rechtsmittel von Amts wegen wahrzunehmen ist ( SchumacheraaO, § 71 IO, Rz 1 und 5).

3.2.Ausgehend von der Aktenlage, insbesondere dem Grundbuchs- und Firmenbuchstand sowie auch dem Protokoll vom 22.1.2025 und dem Vermögensverzeichnis nach § 100a IO ist die Begründung des Erstgerichts in den angefochtenen Beschlüssen, wonach sich „keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von kostendeckendem Vermögen bei der Antragsgegnerin“ ergäben, als Scheinbegründung anzusehen und nicht nachvollziehbar.

3.1.1. Bereits aus einer Einsichtnahme in das Firmenbuch (ON 3) ergibt sich, dass die Gesellschafter der Antragsgegnerin ihre Stammeinlagen nur zur Hälfte einbezahlt haben. Es ist daher grundsätzlich von Forderungen der Gesellschaft (Antragsgegnerin) gegen ihre Gesellschafter auszugehen. Sollten diese Gesellschafter über ausreichendes Vermögen verfügen, wäre von der Einbringlichkeit dieser Forderungen der Gesellschaft auszugehen und das Vorliegen kostendeckenden Vermögens zu bejahen. Weiters wären die Geschäftsführer der Antragsgegnerin und der Mehrheitsgesellschafter verpflichtet, ein Vermögensverzeichnis vor Gericht zu unterfertigen.

3.2.2. Ebenso hätte sich bei einer Namensabfrage (Personensuche) im Firmenbuch ergeben, dass die Antragsgegnerin Alleingesellschafterin der U* GmbH ist. Erhebungen zum Wert dieses Gesellschaftsanteils sind nicht erfolgt. Die im Alleineigentum der Antragsgegnerin stehende U* GmbH ist – wie dargestellt – Alleineigentümerin einer Liegenschaft in S*, hinsichtlich derer der Geschäftsführer der Antragsgegnerin bereits bei seiner Vernehmung vom 22.1.2025 von einem Wert von zwischen EUR 1,2 bis EUR 1,3 Mio und von Hypotheken von ca EUR 400.000,-- (gemeint wohl: EUR 500.000,--) gesprochen hat.

3.2.3. Ein lebendes Unternehmen bildet grundsätzlich einen Vermögenswert, der – mangels gegenteiliger Anhaltspunkte – veräußert oder verpachtet werden könnte (OLG Wien 6 R 238/23y, 6 R 266/23s ua). Die Antragsgegnerin betreibt nach der Aktenlage offenbar mit sieben Mitarbeitern ein Bauunternehmen und hat dabei auch von Werkzeugen und Baustoffen mit einem Gesamtwert von ca EUR 150.000,-- gesprochen. Es wäre auch kaum denkbar, dass eine Baufirma ohne Betriebsmittel (Werkzeuge, Baustoffe) betrieben werden kann, und muss nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass all diese Betriebsmittel nur unter Eigentumsvorbehalt geliefert oder zur Verfügung gestellt werden.

3.2.4. Schließlich ist das Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin vom 22.1.2025 offensichtlich unvollständig ausgefüllt, da dort zahlreiche Fragestellungen in verschiedenen Rubriken überhaupt nicht beantwortet wurden. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein Bauunternehmen über keinerlei Kontoverbindungen verfügt.

4. In Bezug auf die Beurteilung der Frage des kostendeckenden Vermögens ist das erstinstanzliche Verfahren daher mangelhaft geblieben, weshalb in Stattgebung des Rekurses der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen war.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die Frage des kostendeckenden Vermögens neu zu beurteilen haben. Im Zweifel wird vom Vorliegen kostendeckenden Vermögens auszugehen sein und – bei Fortbestehen der Zahlungsunfähigkeit – der Konkurs unverzüglich zu eröffnen sein. Die Frage der Zahlungs(un)fähigkeit wird in dieser nunmehrigen Entscheidung nämlich nicht abschließend geprüft, da sie nach der Sachlage im Zeitpunkt der aufgetragenen neuerlichen Entscheidung zu beurteilen sein wird (OLG Innsbruck 1 R 206/22m, 1 R 148/05g ua). Dabei werden auch die im Rekurs aufgezeigten Umstände im Zusammenhang mit den weiters noch offen aufscheinenden Exekutionsverfahren zu beachten sein.

5.Gemäß § 72a IO sind die organschaftlichen Vertreter einer juristischen Person (Geschäftsführer) zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Anlaufkosten zur ungeteilten Hand verpflichtet. Dazu hat das Gericht gemäß § 72b IO die organschaftlichen Vertreter aufzufordern, binnen 14 Tagen einen Kostenvorschuss zu bezahlen und ein Vermögensverzeichnis über ihre Vermögenslage vorzulegen. Wenn der organschaftliche Vertreter der Schuldnerin den Kostenvorschuss erlegt, ist der Konkurs zu eröffnen. Die Verpflichtung zur Vorlage des Vermögensverzeichnisses entfällt in diesem Falle.

Ansonsten hat der Geschäftsführer jedoch auf Anordnung des Gerichts das Vermögensverzeichnis auszufüllen und zu unterfertigen. Ergibt sich daraus, dass er über Vermögen verfügt, das die Anlaufkosten für das Konkursverfahren der juristischen Person deckt, so ist der Konkurs ebenfalls zu eröffnen. In diesem Fall hätte der Masseverwalter den Kostenvorschuss vom organschaftlichen Vertreter hereinzubringen. Erst wenn sich aus dem Vermögensverzeichnis kein kostendeckendes Vermögen des organschaftlichen Vertreters ergibt, so wäre – wenn wie hier die Antragstellerin keinen Kostenvorschuss erlegt – der Antrag mangels kostendeckenden Vermögens abzuweisen.

Diese Bestimmung ist nach § 72d IO auch auf die Mehrheitsgesellschafter anzuwenden.

6. Das Erstgericht hat diese gesetzlich vorgeschriebene Vorgangsweise nicht eingehalten. Der Geschäftsführer wurde zwar zum Erlag eines Kostenvorschusses aufgefordert. Das Erstgericht hat es jedoch unterlassen, ein Vermögensverzeichnis des Geschäftsführers und auch der Mehrheitsgesellschafterin der Antragsgegnerin (K* B*) einzuholen. Eine Aufforderung zum Erlag eines Kostenvorschusses an die Mehrheitsgesellschafterin ist vom Erstgericht (in beiden Verfahren) nicht erlassen bzw ihr nicht zugestellt worden.

Auch insoweit ist das erstinstanzliche Verfahren daher mangelhaft geblieben, was die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts nach Verfahrensergänzung zur Folge hat.