2R184/24m – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Norbert Tanzer, Rechtsanwalt in 6410 Telfs, gegen die beklagte Partei B* , vertreten durch Mag. Hansjörg Waizer, LL.M., Rechtsanwalt in 6060 Hall in Tirol, wegen restlich eingeschränkt EUR 1.915,14 s.A., über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 3.988,28) gegen die im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 30.9.2024, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

1. Dem Rekurs wird t e i l w e i s e Folge gegeben.

Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin a b g e ä n d e r t , dass sie einschließlich der unangefochten in Teilrechtskraft erwachsenen und der bestätigten Teile insgesamt zu lauten hat:

„ Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 11.047,55 (darin EUR 1.276,65 USt und EUR 3.300,28 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen. “

2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 241,72 (darin EUR 40,29 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

3. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Begründung:

Der Kläger begehrte im vorliegenden Verfahren mit der am 28.9.2022 eingebrachten Klage Zahlung von EUR 24.890,78 (darin EUR 17.800,-- Schmerzengeld und EUR 2.700,-- Kostenersatz für Pflege und Haushaltshilfe); darüber hinaus erhob er ein mit EUR 5.000,-- bewertetes Feststellungsbegehren. Aufgrund einer nach Klagseinbringung erfolgten Zahlung der beklagten Partei in Höhe von EUR 7.400,-- (davon EUR 6.000,-- Schmerzengeld und EUR 1.350,-- Pflege- und Haushaltshilfe) am 30.9.2022 schränkte der Kläger mit Schriftsatz vom 29.11.2022 (ON 5) das Zahlungsbegehren auf EUR 17.490,78 s.A. ein; in der Tagsatzung vom 5.5.2023 (ON 20) dehnte er das Begehren auf Ersatz des am Fahrrad erlittenen Sachschadens von zunächst (ON 1) EUR 2.900,-- um EUR 1.214,-- auf EUR 4.114,-- aus, sodass das Leistungsbegehren (wiederum unter Berücksichtigung der erhaltenen Zahlung) auf EUR 18.704,78 s.A. lautete. Mit dem im ersten Rechtsgang ergangenen Urteil vom 12.9.2023 (ON 26) verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 9.733,85 s.A. und wies ein Mehrbegehren von EUR 8.970,93 s.A. ab, dem Feststellungsbegehren gab es vollinhaltlich statt. In dieser Entscheidung erachtete das Erstgericht (vor Zahlung) ein Schmerzengeld von insgesamt EUR 14.000,-- und eine Haushalts- und Pflegehilfe im Betrag von EUR 2.700,-- als angemessen; einen Schadenersatz hinsichtlich des beschädigten Fahrrads sprach es dem Kläger nicht zu.

Gegen diese Entscheidung richteten sich die Berufungen beider Parteien, wobei die Beklagte das Zahlungsbegehren im klagsstattgebenden Teil im Umfang eines Teilbetrags von EUR 5.711,28 s.A. bekämpfte, die klagende Partei die Klagsabweisung im Umfang des nicht zuerkannten Sachschadens in Höhe von EUR 4.114,-- s.A. Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei keine Folge und bestätigte das Ersturteil im klagsstattgebenden Teil, der Berufung der klagenden Partei gab es Folge und hob die Klagsabweisung im angefochtenen Umfang von EUR 4.114,-- s.A. auf und verwies die Rechtssache an die erste Instanz zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück.

Im zweiten Rechtsgang schränkte der Kläger nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens sein restliches Begehren auf EUR 1.915,14 s.A. ein, diesem gab das Erstgericht mit Urteil vom 30.9.2024 (ON 52) vollinhaltlich statt. Mit der in dieses Urteil aufgenommenen Kostenentscheidung verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zu einem Kostenersatz an den Kläger in Höhe von EUR 7.881,14(darin EUR 802,15 USt und EUR 3.068,22 Barauslagen). Dazu führte es aus, dass sich die Kostenentscheidung auf §§ 41 ff ZPO gründe. Es seien fünf Prozessphasen zu bilden. In der ersten Phase, der ein Zahlungsbegehren von EUR 24.890,78 und das mit EUR 5.000,-- bewertete Feststellungsbegehren zugrundeliege, sei der Kläger mit 55,7 % seines Begehrens durchgedrungen und habe Anspruch auf Ersatz von 55,7 % der entrichteten Pauschalgebühr, hinsichtlich der Vertretungskosten sei mit Kostenaufhebung vorzugehen. Die zweite Prozessphase beginne mit Klagseinschränkung im Schriftsatz ON 5 und umfasse das gesamte weitere erstinstanzliche Verfahren des ersten Rechtsgangs, wobei die Klagsausdehnung in der Tagsatzung vom 5.5.2023 unbeachtlich sei, da sie keinen Tarifsprung nach sich ziehe. In diesem Prozessabschnitt sei der Kläger mit 74 % seines Begehrens durchgedrungen und habe Anspruch auf einen Prozesskostenersatz in Höhe von 48 % sowie einen Barauslagenersatz in Höhe von 74 %, wobei hinsichtlich der verzeichneten Kosten insoweit eine Kürzung vorzunehmen sei, als der Fristerstreckungsantrag vom 20.2.2023 nicht zu honorieren sei. Den dritten Verfahrensabschnitt ordnete das Erstgericht dem Berufungsverfahren zu und ging dabei von einem 100 %-igen Obsiegen des Klägers aus. Für den zweiten Rechtsgang bildete das Erstgericht zwei Verfahrensabschnitte, der erste dauerte bis zum Vorliegen des Sachverständigengutachtens bei einem Streitwert von EUR 4.114,--, wobei in dieser Phase ausschließlich die Sachverständigengebühren angefallen seien. Diesbezüglich legte das Erstgericht ein Obsiegen von 46 % zugrunde und sprach dem Kläger 46% der Sachverständigengebühren zu; zum letzten Verfahrensabschnitt ab Klagseinschränkung führte das Erstgericht aus, dass der Kläger aufgrund seines vollständigen Obsiegens Anspruch auf vollen Kostensatz habe, allerdings hätte das im Schriftsatz mit Klagseinschränkung vom 6.6.2024 enthaltene Vorbringen ohne weiteres in der Tagsatzung vom 5.7.2024 erstattet werden können, der Schriftsatz sei daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen und nicht zu entlohnen. Insgesamt gelangte das Erstgericht auf der Grundlage dieser Ausführungen zu einem Kostenersatzanspruch des Klägers in Höhe von EUR 7.881,14.

Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs des Klägers , welcher einen weiteren Kostenzuspruch in Höhe von EUR 3.988,28 und insgesamt daher einen Kostenzuspruch von EUR 11.869,42 unter Ausführung einer Rechtsrüge begehrte.

Die Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt:

In seinen Rekursausführungen wendet sich der Kläger zusammengefasst dagegen, dass nicht berücksichtigt worden sei, dass ihm für die ersten beiden Verfahrensabschnitte, sohin das erstinstanzliche Verfahren im ersten Rechtsgang, hinsichtlich des begehrten Schmerzengeldes das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO zugute käme. Darüber hinaus sei im ersten Verfahrensabschnitt bei der Ermittlung der Obsiegensquote die von der Gegenseite nach Klagseinbringung geleistete Teilzahlung nicht berücksichtigt worden. Im dritten Verfahrensabschnitt, umfassend das Berufungsverfahren, habe das Erstgericht übersehen, ihm die Kosten der erfolgreichen Berufungsbeantwortung zuzusprechen. Hinsichtlich der den zweiten Rechtsgang umfassenden Verfahrensabschnitte führte der Rekurswerber aus, dass das Erstgericht ihm unrichtig nicht den vollen Ersatz der aufgelaufenen Sachverständigengebühren zuerkannt habe, darüber hinaus sei ihm entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts der Schriftsatz vom 6.6.2024, beinhaltend die Klagseinschränkung, zu ersetzen. Im Detail wird auf die Ausführungen bei der Behandlung der Rechtsrüge zu den einzelnen Verfahrensabschnitten verwiesen.

Voranzustellen ist, dass sich der Rekurs nicht gegen die vom Erstgericht vorgenommene Gliederung der Prozessphasen richtet, sodass insoweit auf die Ausführungen im Ersturteil (§ 500a ZPO) verwiesen werden kann und sich eine diesbezügliche Erörterung erübrigt.

1. Zum ersten Verfahrensabschnitt:

Dieser Verfahrensabschnitt bestand lediglich aus der Klagsschrift vom 28.9.2022, umfassend auch die darin verzeichneten Pauschalgebühr in Höhe von EUR 792,--. Der Rekurswerber macht geltend, dass sein Leistungsbegehren einen Betrag von EUR 17.800,-- an Schmerzengeld umfasst habe, wovon er mit EUR 14.000,-- durchgedrungen sei. Die Überklagung von EUR 3.800,-- sei nicht kostenschädlich, dieser Betrag sei daher bei der Ermittlung der Obsiegensquoten zur Ermittlung des echten Streitwerts in Abzug zu bringen. Darüber hinaus sei die nach Klagseinbringung von der Gegenseite erfolgte Teilzahlung im Betrag von EUR 7.400,-- bei der Ermittlung der Obsiegensquote zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, woraus sich im Ergebnis ein Obsiegen des Klägers nicht mit lediglich 55,7 %, sondern mit rund 85 % errechnen würde.

1.1. Das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO berücksichtigt den Umstand, dass der Kläger in bestimmten Konstellationen die Höhe seiner Forderung nur schwer abschätzen kann, sein Klagebegehren zu hoch beziffert und deshalb ein Teil davon abgewiesen wird. Nach der Aufzählung im Gesetz sind das Fälle, in denen die Ermittlung der Höhe der Forderungen durch einen Sachverständigen oder durch richterliches Ermessen erfolgte oder von einer gegenseitigen Abrechnung abhängig war. Dem Kläger sollen in diesen Fällen die mit der Bezifferung des Klagebegehrens verbundenen Schwierigkeiten abgenommen werden und er soll trotz teilweisen Unterliegens vollen Kostenersatz erhalten, wobei dieser nicht auf Basis des ursprünglich begehrten, sondern auf Basis des ersiegten Betrags zuzusprechen ist ( Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 43 Rz 21 ff). Ein voller Kostenzuspruch im Sinne dieser Bestimmung kommt in jenen Fällen in Frage, in denen der Kläger nicht überklagt hat, wobei die Rechtsprechung als grobe Faustregel von einer Überklagung erst dann ausgeht, wenn mehr als doppelt so viel eingeklagt als zugesprochen wird ( Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 43 Rz 11 mwN). Maßgebend ist dabei, dass der Kläger seine Forderung insgesamt nicht viel zu hoch beziffert hat. Teilzahlungen können bei privilegierten Forderungen im Sinne des § 43 Abs 2 ZPO das Kostenrisiko nicht zugunsten des Schädigers verschieben. Deshalb sind Teilzahlungen während des laufenden Verfahrens bei der Beurteilung, ob eine Überklagung im jeweiligen Verfahrensabschnitt vorliegt, nicht zu berücksichtigen ( Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 43 Rz 25 mwN; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.162).

1.2. Im vorliegenden Fall begehrte der Kläger ein Schmerzengeld von EUR 17.800,--, wovon ihm die Beklagte einen Teilbetrag von EUR 6.000,-- am 30.9.2022 bezahlte und das Erstgericht letztlich einen Betrag von insgesamt EUR 14.000,-- (also inklusive Teilzahlung) als berechtigt erkannte (Urteil ON 26). Die Überklagung von EUR 3.800,-- an Schmerzengeld ist daher nach den dargestellten Grundsätzen nicht kostenschädlich, sodass dieser Betrag bei der Berechnung des echten Streitwertes in Abzug zu bringen ist und sich eine fiktive Bemessungsgrundlage für diesen Verfahrensabschnitt in Höhe von EUR 26.090,78 errechnet (Leistungsbegehren EUR 24.890,78 + Feststellungsbegehren EUR 5.000,-- - EUR 3.800,--).

1.3. Bei Klagseinschränkungen ist im Hinblick auf den für die Kostenentscheidung maßgeblichen Prozesserfolg stets zu prüfen, aus welchen Gründen eingeschränkt wurde. Sind die Gründe der Klagseinschränkung solche, die einem Obsiegen gleich kommen (jedwede Erfüllung des Anspruchs durch den Beklagten, insbesondere Zahlung), so wird der Beklagte voll ersatzpflichtig ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.150). Daraus folgt für die vorliegendenfalls vorzunehmende Ermittlung der Obsiegensquote, dass die nach Klagseinbringung geleistete Teilzahlung im Gesamtbetrag von EUR 7.400,-- beim Wert des Zuspruchs zu berücksichtigen ist. Dem echten Streitwert von EUR 26.090,78 steht daher ein Zuspruch von EUR 17.133,85 Leistung [EUR 9.733,85 + EUR 7.400,-- Teilzahlung – siehe Urteil vom 12.9.2023), das Durchdringen mit dem Feststellungsbegehren (EUR 5.000,--) und ein letztlich erzielter Teilerfolg mit dem Schadenersatzbegehren hinsichtlich des beschädigten Fahrrads in Höhe von EUR 1.915,14, insgesamt daher ein Obsiegen mit EUR 24.048,99 gegenüber.

Der Rekurswerber hat bei seiner Berechnung das Obsiegen mit dem Teilbetrag an Sachschaden für die erste Prozessphase übersehen. Da das Rekursgericht nicht einen höheren Kostenersatz zuerkennen kann als begehrt, ist daher von der vom Kläger auf der Grundlage eines Zuspruchs von EUR 22.133,85 (EUR 17.133,85 Leistung + EUR 5.000,-- Feststellung) ermittelten Obsiegensquote von rund 85 % auszugehen. Die beklagte Partei hat daher dem Kläger (nach §§ 43 Abs 1 iVm § 43 Abs 2 ZPO) 85 % der Pauschalgebühr, das sind EUR 673,20 Barauslagen, und 70 % der Vertretungskosten auf Basis der fiktiven Bemessungsgrundlage von EUR 26.090,78 zu ersetzen, das sind EUR 1.701,44, die sich wie folgt errechnen:

2. Zum zweiten Verfahrensabschnitt:

Der Rekurswerber verweist auch für diesen Verfahrensabschnitt darauf, dass ihm das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO im Hinblick auf die unschädliche Überklagung mit dem Schmerzengeldbegehren zugute komme, weshalb sich die fiktive Bemessungsgrundlage (der echte Streitwert) mit EUR 22.490,78 errechne (EUR 17.490,78 + EUR 5.000,-- Feststellungsinteresse - EUR 3.800,--). Dem stehe ein Zuspruch von EUR 16.648,99 (EUR 9.733,85 laut [bestätigtem] Urteil ON 20 + EUR 1.915,14 [Urteil ON 52] + Feststellungsbegehren EUR 5.000,--) gegenüber, weshalb das Erstgericht zutreffend von einer Obsiegensquote von 74 % ausgegangen sei und dem Kläger 74 % der Sachverständigenkosten und 48 % der Vertretungskosten zuerkannt habe. Bei richtiger Berechnung würden sich 48 % der Vertretungskosten des erstinstanzlichen Verfahrens abzüglich des Fristerstreckungsantrags nicht mit EUR 2.897,25, sondern mit EUR 4.135,-- errechnen.

2.1. Zutreffend macht der Rekurswerber geltend, dass die Überklagung des Schmerzengelds mit einem Teilbetrag von EUR 3.800,-- kostenunschädlich sei und ihm insoweit das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO zugute komme, weshalb ein Abzug von EUR 3.800,-- bei der Ermittlung der fiktiven Bemessungsgrundlage vorzunehmen sei. Dem Kläger ist hier jedoch ein Rechenfehler unterlaufen, weil sich der echte Streitwert ausgehend von den vom Kläger richtig dargestellten Ansätzen mit EUR 18.690,78 (EUR 17.490,78 + EUR 5.000,-- Feststellungsinteresse - EUR 3.800,--) errechnet. Den Wert des Zuspruchs hat der Kläger zutreffend mit EUR 16.648,99 (EUR 9.733,85 + EUR 1.915,14 + EUR 5.000,--) errechnet, was richtig zu einer Obsiegensquote von 89 % führt, woraus sich ein Anspruch des Klägers auf 78 % seiner Vertretungskosten und 89 % der Barauslagen errechnet.

2.2. Auf Basis des echten Streitwerts von EUR 18.690,78 gebühren Kosten wie folgt:

Da der Kläger lediglich EUR 4.135,-- für diesen Verfahrensabschnitt begehrt, ist von diesem Betrag auszugehen. 89% der Barauslagen betragen EUR 1.773,77; auch hier gilt, dass nicht mehr zugesprochen werden kann als vom Kläger begehrt, sohin EUR 1.474,82 .

3. Zum dritten Verfahrensabschnitt:

Die vom Erstgericht für das Rechtsmittelverfahren zugrunde gelegte Obsiegensquote blieb beidseits unangefochten und ist daher nicht zu erörtern. Ausgehend von einer Obsiegensquote von 100 % macht der Kläger zutreffend geltend, dass das Erstgericht offensichtlich übersehen hat, ihm auch die Kosten für die erfolgreiche Berufungsbeantwortung zuzuerkennen. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen und ergibt sich daraus ein Kostenersatzanspruch für den dritten Verfahrensabschnitt wie folgt:

4. Zum vierten Verfahrensabschnitt [Anm: betrifft den ersten Verfahrensabschnitt im zweiten Rechtsgang]:

Hier releviert der Kläger, dass ihm nicht lediglich 46 % der Sachverständigengebühren zu ersetzen seien, sondern 100 %, weil diese Gebühren erst nach Klagseinschränkung bestimmt worden seien.

4.1. Bei mehreren Verfahrensabschnitten werden alle Barauslagen – gleich ob allein oder gemeinsam getragen – dem Verfahrensabschnitt ihres Anfalls zugeordnet. Das gilt auch für Sachverständigengebühren (RI0100074; Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.184 mwN). Wann Sachverständigengebühren als „angefallen“ anzusehen sind, wird in der Rechtsprechung kontrovers beantwortet. Zum Teil wird darauf abgestellt, dass dieser Zeitpunkt mit der Beendigung der Sachverständigentätigkeit anzunehmen ist. Bei der Beurteilung, wann die Tätigkeit des Sachverständigen als abgeschlossen gilt, wird dabei auf den Zeitpunkt der - im Allgemeinen nach der letzten Erörterung oder Ergänzung des Gutachtens erfolgten - Legung der Gebührennote abgestellt (vgl 6 Ob 2072/96s). Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass die nach den Obsiegensanteilen der Parteien zuzusprechenden Barauslagen in jenen Verfahrensabschnitten zu berücksichtigen sind, in denen der Sachverständige tätig wurde. Damit ist nicht die abschließende Kostenbestimmung, sondern die dem Gebührenanspruch entsprechende Leistung des Sachverständigen maßgeblich (vgl RI0100074 [T1]; vgl OLG Innsbruck 10 R 46/23z). Nach Obermaier sind die Sachverständigengebühren in jenen Verfahrensabschnitten zu berücksichtigen, in denen der Sachverständige tätig wurde, das heißt in denen er seine Leistungen erbracht hat (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.184 mwN).

4.2. Das Rekursgericht schließt sich hier der zuletzt zitierten Rechtsauffassung an.

Im konkreten Fall hat der Sachverständige am 15.5.2024 sein schriftliches Gutachten übermittelt und gleichzeitig Gebührennote gelegt; zu diesem Zeitpunkt betrug der Streitwert im Verfahren noch EUR 4.114,--. Nach Ablauf der vom Gericht zur Gebührennote eingeräumten Äußerungsfrist bestimmte das Erstgericht mit Beschluss vom 13.6.2024 die Gebühren des Sachverständigen mit EUR 1.181,--. Mit Schriftsatz vom 6.6.2024, sohin nach Einlangen des Sachverständigengutachtens samt Gebührennote, aber vor Bestimmung der Gebühren durch das Erstgericht, schränkte der Kläger sein Begehren auf restlich EUR 1.915,14 s.A. ein.

Die Berechnung der dem Kläger mit EUR 543,26 zu ersetzenden Sachverständigengebühren durch das Erstgericht ist daher nicht korrekturbedürftig.

4.3. Vertretungskosten sind in diesem Verfahrensabschnitt nicht entstanden, sodass sich der Kostenersatzanspruch des Klägers für diese Phase ausschließlich mit dem Ersatzanspruch hinsichtlich der anteiligen Sachverständigengebühren in Höhe von EUR 543,26 errechnet.

5. Zum fünften Verfahrensabschnitt [bzw zweiten Verfahrensabschnitt im zweiten Rechtsgang]:

Zutreffend macht der Rekurswerber geltend, dass ihm der die Klagseinschränkung beinhaltende Schriftsatz vom 6.6.2024 zu honorieren sei.

Das Erstgericht hat diesen Schriftsatz mit der Begründung nicht honoriert, weil das darin enthaltene Vorbringen ohne weiteres in der Tagsatzung vom 5.7.2024 erstattet werden hätte können. Der Rekurswerber hält dem im Wesentlichen entgegen, dass der Schriftsatz der Vorbereitung der Verhandlung am 5.7.2024 gedient habe, weil mit diesem Schriftsatz entsprechend dem Auftrag des Erstgerichts mitgeteilt worden sei, dass die Sachverständigengebühren nicht beeinsprucht würden und auf eine Gutachtenserörterung verzichtet werde. Darüber hinaus seien Urkunden über dem Kläger aufgelaufene Kosten im Zusammenhang mit der Gutachtenserstellung gelegt worden, wodurch es dem Gegenvertreter ermöglicht worden sei, die eingeschränkte Forderung nach Rücksprache mit seiner Mandantschaft anzuerkennen und ein Kostenverzeichnis entsprechend dem eingeschränkten Streitwert vorzubereiten.

5.1. Die Beklagte hat sich in ihren nach § 54 Abs 1a ZPO erstatteten Kosteneinwendungen gegen die Honorierung dieses Schriftsatzes mit der (zusammengefassten) Begründung ausgesprochen, dass das Vorbringen anlässlich der Streitverhandlung vom 24.7.2024 hätte erstattet werden können und der Schriftsatz daher nicht notwendig gewesen sei.

5.2. Die Klagseinschränkung war als bestimmender Schriftsatz zulässig. Aber auch an sich zulässige Schriftsätze sind nicht schon deshalb zu honorieren, weil sie prozessual zulässig waren. Das prozessuale Recht, einen Schriftsatz einbringen zu dürfen, begründet keinen Honoraranspruch, auch nicht in dem Fall, dass eine Zurückweisung unterbleibt. Für alle Schriftsätze gilt: Sie sind – unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer prozessrechtlichen Qualifikation – nur unter dem Erfordernis ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu honorieren (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.52f mwN); ob ein Schriftsatz zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung notwendig war, ist ex ante zu beurteilen.

5.3. Eine Klagseinschränkung war aufgrund des Sachverständigengutachtens im vorliegenden Fall geboten; hätte der Kläger nicht auf Kostenersatz eingeschränkt, wäre er (jedenfalls anteilig) für allfällige Schriftsätze der Gegenseite kostenersatzpflichtig geworden. Ex ante betrachtet war daher die Einbringung des Schriftsatzes mit Klagseinschränkung zweckentsprechend; allerdings gebührt ein Honorar lediglich nach TP 2 (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.61).

Der Kostenersatzanspruch des Klägers in diesem Verfahrensabschnitt errechnet sich daher wie folgt:

Zusammengefasst ergibt sich daher ein Kostenersatzanspruch des Klägers für das erstinstanzliche Verfahren wie folgt:

Phase I: EUR 1.701,44 (darin Vertretungskosten EUR 1.028,24 [davon USt EUR 171,37] und Barauslagen EUR 673,20);

Phase II: EUR 5.609,82 (darin Vertretungskosten EUR 4.135,-- [davon USt EUR 689,17] und Barauslagen EUR 1.474,82);

Phase III: EUR 2.581,51 (darin Vertretungskosten EUR 1.972,51 [davon USt EUR 328,75] und Barauslagen EUR 609,--;

Phase IV: Barauslagen EUR 543,26 ;

Phase V: Vertretungskosten EUR 611,52 (davon USt EUR 87,36).

Dies ergibt in Summe einen Kostenersatzanspruch für das erstinstanzliche Verfahren von EUR 11.047,56 (darin EUR 1.276,65 USt und EUR 3.300,28 Barauslagen).

Der Kläger ist daher mit seinem Kostenrekurs mit einem Teilbetrag von EUR 3.166,42 obsiegend, das entspricht einem Obsiegen mit rund 80% des Rekursinteresses.

Er hat unabhängig davon, dass sich der Gegner am Rekursverfahren nicht beteiligte (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.129) gemäß §§ 50, 43 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz von 60 % seiner tarifgemäß verzeichneten Rekurskosten, das sind EUR 241,72 (darin EUR 40,29 USt).

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses basiert auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.