8Bs36/25t – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richterin Mag a . Berzkovics als Vorsitzende, den Richter Mag. Petzner, Bakk., und die Richterin Mag a . Haas in der Strafsache gegen A* B*wegen des Verbrechens der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 23. Jänner 2025, AZ ** (in ON 27, 6 der Akten AZ ** der Staatsanwaltschaft Graz), in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird dahin Folgegegeben, dass festgestellt wird, dass der angefochtene Beschluss das Gesetz in der Bestimmung des § 37a Abs 1 JGG verletzt.

Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu.

begründung:

So weit für die Erledigung des Rechtsmittels relevant stand der nach seinen Angaben am ** in ** (Syrien) geborene A* B* im Verdacht, er habe

1.) am 1. April 2022 in ** C* durch das Versetzen eines Faustschlags gegen das Gesicht am Körper verletzt und dadurch, wenn auch nur fahrlässig, eine an sich schwere Körperverletzung (operativ versorgter doppelter Bruch des Kiefers), herbeigeführt,

2.) am 1. April 2022 in ** D* durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB), indem er sinngemäß äußerte, D* solle ihm seine Apple Airpods geben, sonst werde er ihn „abstechen“, wobei er zur Bekräftigung seine rechte Hand in die Jackentasche steckte, als führe er darin ein Messer, eine fremde bewegliche Sache, und zwar die genannten Ohrhörer, mit dem Vorsatz abgenötigt, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

3.) am 15. April 2022 in ** E* durch gefährliche Drohung mit dem Tod zu einer Handlung genötigt, die diesen am Vermögen schädigte, wobei er mit dem Vorsatz handelte, sich durch das Verhalten des Genötigten unrechtmäßig zu bereichern, indem er E* aufforderte, er möge von zuhause seine Jacke holen und ihm diese übergeben, anderenfalls würde es „Klick-Klack“ machen, während er mit einer (nicht näher bekannten) Pistole auf ihn zielte,

4.) am 23. April 2022 in ** mit den abgesondert verfolgten F* und G* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter H* und I* durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) und unter Verwendung einer Waffe, indem sie ihnen sinngemäß Schläge androhten und G* einen Schlagring in der rechten Hand hielt, wobei sie äußerten, die beiden mögen ihnen Bargeld und ihre Apple Airpods Ohrhörer übergeben, eine fremde bewegliche Sache, und zwar Bargeld von EUR 15,00 und die genannten Ohrhörer, mit dem Vorsatz abgenötigt bzw. abzunötigen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

und hierdurch (richtig:) die Verbrechen zu Punkt 1.) der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB, zu Punkt 2.) des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB, zu Punkt 3.) der schweren Erpressung nach §§ 15, 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 StGB und zu Punkt 4.) des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 (zu ergänzen:) zweiter Fall, 15 StGB begangen.

Da aufgrund körperlicher Merkmale des Beschuldigten (Bartwuchs, Körpergröße von 1,73 m; s. Lichtbilder ON 3.2 und ON 4.20) Zweifel an dessen Alter unter 14 Jahren zu den vorangeführten Tatzeitpunkten bestanden, ordnete die Staatsanwaltschaft diesbezüglich weitere Ermittlungen an (ON 1.2).

Nach Einvernahme der Eltern des Beschuldigten J* und K* B* (ON 8.3 und ON 8.4) und Vorlage einer beglaubigten Übersetzung des syrischen Familienpasses aus dem Jahr 2008, in den der Beschuldigte am ** als am ** geborenes Kind eingetragen worden war (ON 8.5, 2), sowie einer Kopie seines aktuellen (am 19. Oktober 2021 ausgestellten) Konventionsreisepasses (ON 8.6), stellte die Staatsanwaltschaft am 8. August 2022 das gegen den Beschuldigten wegen dieser Sachverhalte zum AZ ** geführte Ermittlungsverfahren gemäß § 4 Abs 1 JGG wegen seiner Strafunmündigkeit ein (Pkt. I. in ON 1.5).

Ein dagegen gerichteter, auf § 195 Abs 1 Z 2 StPO gestützter und einen Verstoß gegen § 190 StPO durch unterlassene Beweisaufnahmen zum (mehr als 14 bzw. 18 Jahre betragenden) Alter des Beschuldigten am 15. April 2022 behauptender Fortführungsantrag des E* (Faktum 3.) wurde konform der (nochmals ausführlich die Altersfrage beleuchtenden) Stellungnahme der Staatsanwaltschaft (ON 20) wegen § 44 Abs 2 JGG vom Drei-Richter-Senat des Landesgerichts für Strafsachen Graz als unzulässig zurückgewiesen (ON 22).

Am 6. August 2024 gab der abgesondert verfolgte L* B* bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung an, dass A* B* zwar schon 18 Jahre alt, „in Österreich … aber immer um zwei Jahre jünger gemacht“ worden und somit um zwei Jahre älter als angegeben sei; dies habe ihm A* so erzählt. In Österreich komme es immer vor, dass die Geburtsdaten nicht stimmen (ON 24.3, 7).

Aus diesem Anlass nahm die Staatsanwaltschaft am 2. Oktober 2024 eine Trennung des (bereits eingestellten) Ermittlungsverfahrens gegen A* B* zur Prüfung einer amtswegigen (gemeint:) Fortführung vor (ON 1.10) und beantragte am 22. Jänner 2025 beim Haft- und Rechtsschutzrichter des Landesgerichts für Strafsachen Graz die Bewilligung einer medizinischen Untersuchung des Genannten iS des § 37a JGG.

Mit dem angefochtenen (Stampiglien-)Beschluss vom 23. Jänner 2025 (ON 27, 6) bewilligte das Erstgericht gestützt auf § 37a Abs 1 JGG „iVm § 123 Abs 1 Z 3 und Abs 3 StPO“ antragsgemäß (ON 1.14) die körperliche Untersuchung des A* B* in Form seiner radiologischen Untersuchung durch einen gerichtsmedizinischen Sachverständigen zum Zwecke der Altersfeststellung und befristete diese Maßnahme mit 23. März 2025.

Am selben Tag bestellte die Staatsanwaltschaft drei (teils Sub-)Sachverständige aus den Fachgebieten der Gerichtsmedizin, der Radiologie sowie der Zahnmedizin und Kieferorthopädie und beauftragte diese (zusammengefasst) mit der Durchführung erforderlicher bildgebender Verfahren und Erstattung eines Gutachtens zur Feststellung des Alters des Beschuldigten am – so weit hier relevant – 1., 15. und 23. April 2022, insbesondere zur Frage, ob der Genannte zu diesen Zeitpunkten bereits das 14. oder 18. Lebensjahr vollendet hatte (ON 29 iVm ON 1.16).

Diese Untersuchung(en) wurde bis dato nicht durchgeführt (vgl. ON 1.19).

Gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 23. Jänner 2025 richtet sich die am 6. Februar 2025 eingebrachte Beschwerde des A* B* (ON 34.2), der im Wesentlichen argumentiert, dass sich der Umstand seiner Geburt am ** (und somit seine Unmündigkeit zu den in Rede stehenden Tatzeitpunkten im April 2022) aus dem syrischen Familienpass, somit einem amtlich ausgestellten Reisedokument, unbedenklich ergebe und allein die (zudem nicht schlüssigen) Angaben des Mitbeschuldigten L* B* nicht geeignet seien, dies in Zweifel zu ziehen. Entgegen den Annahmen der Staatsanwaltschaft sei auch – iS der Anwendung eines gelinderen Mittels – die Beischaffung weiterer tauglicher Personenstandsurkunden im Rechtshilfeweg nicht von vornherein auszuschließen. Seine körperliche Untersuchung sei daher nicht zulässig.

Am 27. Februar 2025 legte der Beschwerdeführer die beglaubigte Übersetzung eines von der Behörde für Personenstandsangelegenheiten der Arabischen Republik Syrien erstellten Auszugs aus deren Personenstandsregister vor, woraus sich als Tag seiner Geburt (ebenfalls) der ** ergibt (ON 37.3, 1 = ON 38.3, 1).

Dem Rechtsmittel, zu dem sich die Oberstaatsanwaltschaft Graz inhaltlich nicht äußerte, kommt im Umfang des implizierten Begehrens auf Feststellung von Gesetzesverletzungen Berechtigung zu.

Fallbezogen befristete das Gericht die Zwangsmaßnahme mit 23. März 2025. Innerhalb dieser Frist ordnete die Staatsanwaltschaft (am 23. Jänner 2025) zwar die Maßnahme an; tatsächlich durchgeführt wurde sie jedoch (bis dato) nicht. Dieser Umstand berührt zwar nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels iS des (Nicht-)Vorliegens einer Beschwer (vgl. dazu Nimmervoll, Beschluss und Beschwerde in der StPO 191 mwN), wirft aber die Frage nach dem Entscheidungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens auf.

Denn gemäß § 105 Abs 1 zweiter Satz StPO hat das Gericht für die Durchführung einer von ihm bewilligten Maßnahme (§ 101 Abs 3 StPO) eine Frist zu setzen, bei deren ungenutztem Ablauf die Bewilligung außer Kraft tritt. Dazu wird teils (etwa von Pilnacek/Strickerin WK StPO § 105 Rz 21; OLG Wien 22 Bs 60/20i n.v.) die Ansicht vertreten, dass „Durchführung“ die fristgerechte Anordnung durch die Staatsanwaltschaft meint und die Zwangsmaßnahme in diesem Fall auch außerhalb der Frist vollzogen werden kann. Demnach wäre Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht der angefochtene Beschluss, sondern die Sache selbst (vgl. Tipoldin WK StPO § 89 Rz 8). Demgegenüber sind andere (etwa Florain WK StPO § 101 Rz 22; Hinterhofer/Oshidari , Strafverfahren Rz 7.89; Nimmervoll , Strafverfahren 2, 206 f; OLG Linz 9 Bs 358/13f = RL0000139; OLG Wien 20 Bs 136/19z n.v.) der Auffassung, dass die Staatsanwaltschaft die Maßnahme innerhalb der vom bewilligenden Gericht gesetzten Frist nicht nur anordnen, sondern auch tatsächlich durchführen (lassen) muss, da mit Fristablauf die Bewilligung außer Kraft tritt und nicht mehr umgesetzt werden darf. Dem folgend hätte das Beschwerdegericht im Falle der Nichtdurchführung der Maßnahme innerhalb der Frist bei berechtigter Beschwerde lediglich die Verletzung oder unrichtige Anwendung des Gesetzes festzustellen (vgl. Tipoldin WK StPO § 89 Rz 8/1).

In jüngerer Zeit hat das OLG Wien (21 Bs 32/22t; n.v.) in Zusammenhang mit einer erst nach Fristablauf von der Kriminalpolizei durchgeführten Durchsuchung einer Wohnung überzeugend begründet, warum der zweitgenannten Auffassung der Vorzug zu geben ist. Maßgeblich ist demnach, dass im Ermittlungsverfahren die primäre Aufgabe des Gerichts darin besteht, im Rahmen der ihm nach § 105 StPO obliegenden Entscheidung über die Bewilligung zwangsweiser Eingriffe in nach der StPO gewährleistete subjektive Rechte die Grundrechte des Beschuldigten zu wahren. Durch die Bewilligung einer Maßnahme erteilt das Gericht der Staatsanwaltschaft keinen Befehl, diese durchzuführen, sondern erklärt sie lediglich – unter den dem Antrag zu Grunde liegenden Verhältnissen (clausula rebus sic stantibus) – für zulässig und verhältnismäßig (ErläutRV 25 BlgNr 22. GP 135 f). Die Befristung bringt dabei die ex ante-Annahme zum Ausdruck, dass die Voraussetzungen für die Zwangsmaßnahme für die genannte Zeitspanne vorliegen. Würde als „Durchführung“ iS des § 105 Abs 1 zweiter Satz StPO lediglich die fristgerechte Anordnung der Staatsanwaltschaft, nicht aber auch der tatsächliche Vollzug der Maßnahme verstanden, bestünde die Gefahr gerichtlich ungeprüfter Grundrechtseingriffe durch die Kriminalpolizei, die – theoretisch zeitlich unbefristet – mit der tatsächlichen Durchführung warten könnte, sofern die Staatsanwaltschaft diese nur fristgerecht anordnet hat. Gegen die von Pilnacek/Stricker(u.a.) vertretene Rechtsansicht spricht nicht zuletzt auch der – sonst nämlich überflüssige – nachträglich eingeführte dritte Satz des § 105 Abs 1 StPO, wonach im Fall einer Anordnung der Ausschreibung zur Festnahme nach § 169 StPO die Zeit der Gültigkeit der Ausschreibung in die Frist nicht eingerechnet wird.

Dieser Position schließt sich auch das Beschwerdegericht an. Infolge dessen ist fallbezogen „nur“ die Rechtmäßigkeit der gerichtlichen Bewilligung (und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Erstgericht, somit aus einer ex ante-Perspektive; vgl. RIS-Justiz RS0131252) zu prüfen.

Gemäß § 37a Abs 1 JGG ist zur Bestimmung des Alters des Beschuldigten eine körperliche Untersuchung (§ 117 Z 4 StPO) zulässig, wenn die Altersbestimmung auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich aufwändiger wäre. Die körperliche Untersuchung darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache oder zu der im Fall einer Verurteilung zu erwartenden Strafe stehen.

Im Hinblick auf die medizinische Untersuchung sieht § 37a Abs 1 JGG als lex specialis zu § 123 Abs 1 Z 3 StPO ergänzende Verfahrensbestimmungen vor. Diese Examinierung soll nur als ultima ratio eingesetzt werden, wenn sonstige Beweisergebnisse keine gesicherte Altersbestimmung ermöglichen. Das Alter ist daher vorrangig aufgrund der Angaben des Beschuldigten, der Nachforschungen zum Personenstand, dokumentarischer Recherchen oder sonstiger Belege zu prüfen. Nur wenn solche Belege nicht verfügbar oder nicht aussagekräftig sind, wird man das Alter mit einer medizinischen Untersuchung zu bestimmen versuchen. Eine medizinisch unterstützte Altersbestimmung soll also nur als letztes Mittel und unter strikter Achtung der Rechte eines Jugendlichen, seiner körperlichen Unversehrtheit und der Menschenwürde durchgeführt werden ( Schroll/Oshidari in WK 2JGG § 37a Rz 2 mwN).

Diesen Kriterien wird der angefochtene Beschluss nicht gerecht.

Im Gegenstand wurde das (letztlich die Strafunmündigkeit zu den in Rede stehenden Tatzeitpunkten im April 2022 belegende) Alter des Beschwerdeführers auf Basis seiner und der Angaben seiner Eltern (ON 2.10, ON 8.3, ON 8.4), einer vergleichenden Gesamtschau seiner äußeren Entwicklung anhand von (in seinem bei der Asylantragstellung vorgelegten syrischen Reisepass [ON 3.2, 3] und in seinem am 19. Oktober 2021 ausgestellten Konventionsreisepass [ON 8.6] enthaltenen bzw. von der Polizei am 6. April 2022 [ON 3.2, 3] und am 27. April 2022 [ON 4.20, 2] aufgenommen) Lichtbildern sowie einer Beurteilung der Eintragungen im syrischen Familienpass (ON 8.5) auf Richtigkeit und Schlüssigkeit umfassend geprüft. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die in dem von den syrischen Behörden im Jahr 2008 – somit lange vor Beginn des syrischen Bürgerkriegs Anfang 2011 – ausgestellten Dokument enthaltenen Einträge (in einer die Frage der Strafmündigkeit zu den im April 2022 gelegenen Tatzeiten berührenden Weise) inhaltlich unrichtig sein könnten, lagen – auch unter Berücksichtigung der Behauptung der J*, ihr Sohn sei am ** geboren worden und die Eintragung mit ** auf einen Behördenfehler zurückzuführen (ON 8.3, 3) – nicht vor. Die durch nichts fundierten Angaben des L* B* (ON 24.3) waren bei dieser Sachlage nicht geeignet, die solcherart bereits gesicherte Altersbestimmung in Zweifel zu ziehen. Insbesondere vermochte seine Behauptung, dass der Beschwerdeführer „ in Österreich um zwei Jahre jünger gemacht“ worden sei und es in Österreich immer vorkomme, dass Geburtsdaten nicht stimmen, keine Bedenken an der Zuverlässigkeit der Eintragungen im syrischenFamilienpass zu erwecken. Die Bewilligung der medizinischen Untersuchung nach § 37a Abs 1 JGG, mit der überdies nur eine gewisse Bandbreite des Alters einer untersuchten Person ermittelt werden kann und deren konkrete Methode in Ansehung ihrer Tauglichkeit strittig ist (vgl. Schroll/Oshidari in WK 2JGG § 37a Rz 3 und 4), war daher fallbezogen (selbst unter Außerachtlassung des dem Erstgericht im Entscheidungszeitpunkt nicht vorliegenden unbedenklichen Auszugs aus dem Personenstandsregister [ON 37.3, 1]) nicht zulässig.

Infolge des faktischen Unterbleibens der bewilligten und angeordneten Maßnahme hat es mit der Feststellung der Gesetzesverletzung sein Bewenden.

Der Rechtsmittelausschluss gründet auf § 89 Abs 6 StPO.