Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag. Painsi als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Dr. Gusenleitner-Helm und den Hofrat Mag. Falmbigl in der Pflegschaftssache der mj *, geboren * 2016, Mutter *, vertreten durch die Mag. Christian Leyroutz Rechtsanwalts GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, Vater *, vertreten durch Dr. Robert Kugler, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Obsorge, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 26. Februar 2026, GZ 2 R 278/25x-153, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 14. August 2025, GZ 1 Ps 124/17w-148, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Pflegschaftssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Der Antrag auf Zuerkennung der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Minderjährige wurde im Jahr 2016 außerehelich geboren; ihre Eltern trennten sich noch vor ihrer Geburt. Der Vater hatte dennoch von Beginn an Kontakt zu seiner Tochter. Nach Spannungen zwischen den Eltern und einem gescheiterten Mediationsversuch beantragte er im Dezember 2017 eine gerichtliche Regelung seines Kontaktrechts, die im Laufe der Jahre mehrfach modifiziert und erweitert wurde. Aktuell kommt ihm ein Ferienkontaktrecht sowie ein Regelkontaktrecht mit Übernachtungen zu.
[2] Erstmals im September 2019 beantragte der Vater die gemeinsame Obsorge. Dem trat die Mutter mit dem Hinweis auf eine unzureichende Kooperation und Kommunikation entgegen. In der Folge nahmen die Eltern Unterstützungsangebote an und vereinbarten ein „Ruhen“ des Obsorgeverfahrens. Im September 2022 erneuerte der Vater seinen Obsorgeantrag, weil keine Einigung erzielt worden sei.
[3] Ein Beschluss des Erstgerichts vom 7. 7. 2023 , mit dem es die gemeinsame Obsorge (bei hauptsächlichem Aufenthalt bei der Mutter) festlegte, wurde vom Rekursgericht mit Beschluss vom 4. 10. 2023 zum Nachtrag von ergänzenden Feststellungen betreffend die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern und den Grund für eine Anfang 2023 gescheiterte Elternberatung aufgehoben.
[4] Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 25. 8. 2025 ordnete das Erstgericht erneut die gemeinsame Obsorge an. Dieser Entscheidung waren Termine der Eltern bei der Elternberatung und in einem Kinderschutzzentrum vorangegangen sowie die Beiziehung eines Kinderbeistands und eine Anhörung der Minderjährigen. Das Erstgericht ging im Ergebnis davon aus, dass beide Elternteile erziehungsfähig und um die Minderjährige bemüht seien. Sie seien intelligent, hätten viele Ressourcen und förderten die Minderjährige gut, die zu beiden Elternteilen eine enge Bindung habe. Zudem sei das erforderliche Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit beider Elternteile gegeben. Auch wenn bisweilen Unfreundlichkeiten ausgetauscht würden, gelinge es den Eltern dennoch, Informationen zu erteilen und Lösungen zu finden. Ein Grundsatz, wonach eine Kommunikation per E-Mail für eine sinnvolle Ausübung einer beiderseitigen Obsorge nicht genüge, bestehe nicht.
[5] Das Rekursgericht sprach nicht über die Mängel- und Beweisrüge im Rekurs der Mutter ab, sondern wies mit Beschluss vom 26. 2. 2026 den Antrag des Vaters schon aufgrund des festgestellten Sachverhalts ab.
[6] Aus dem Akteninhalt könne nicht geschlossen werden, dass die unterstützenden Maßnahmen tatsächlich zu einer merklich besseren Kooperation geführt hätten. Für die Annahme, die Eltern könnten in Hinkunft gemeinsame Entscheidungen treffen und ihr Verhalten dem Kindeswohl unterordnen, lägen nahezu keine Anhaltspunkte vor. Vielmehr bestehe die Gefahr, dass sich der Loyalitätskonflikt, in dem sich die Minderjährige bereits befinde, infolge der sich zwangsweise ergebenden Meinungsverschiedenheiten noch verschärfen könnte.
[7] Mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs begehrt der Vater die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses im Sinne der Anordnung einer gemeinsamen Obsorge; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
[8] Die Mutter beantragt in ihrer, vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung , das Rechtsmittel des Vaters zurück-, in eventu abzuweisen.
[9] Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und im Sinne des hilfsweisen Aufhebungsantrags auch berechtigt .
[10] Dem Revisionsrekurs ist beizupflichten, dass eine Versagung der gemeinsamen Obsorge ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen nicht in Betracht kommt.
[11] 1.Seit dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Elternteile (eher) die Regel sein (RS0128811), wobei eine gemeinsame Obsorge auch gegen den Willen beider oder eines Elternteils angeordnet werden kann (vgl RS0128810).
[12] Bei der Entscheidung über die Obsorge für ein Kind ist ausschließlich dessen Wohl maßgebend (RS0130247). Dabei ist aber nicht nur von der momentanen Situation auszugehen, sondern es sind auch Zukunftsprognosen anzustellen (RS0048632).
[13] 2.1.Aufgrund der getroffenen Feststellungen bestehen keine Bedenken, dass beide Elternteile grundsätzlich bereit und in der Lage sind, an der Erfüllung der mit der Obsorge verbundenen Aufgaben mitzuwirken (vgl RS0128812 [T6]).
[14] Zutreffend ist zwar der Verweis des Rekursgerichts und der Mutter, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern nach ständiger Rechtsprechung ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit beider voraussetzt. Um Entscheidungen gemeinsam im Sinn des Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen. Es ist also eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits jetzt eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann (vgl RS0128812, RS0130248 [T2, T3]).
[15] Dass Schwierigkeiten im gegenseitigen Umgang und Probleme in der Kommunikation bestehen, schließt eine gemeinsame Obsorge aber nicht generell aus, sind solche für einen Obsorgestreit doch mehr oder weniger typisch (vgl 10 Ob 8/19b [Pkt 3.2.]; 4 Ob 5/26b [Pkt 1.1.]).
[16] Bei der Beurteilung, ob zwischen den Eltern eine ausreichende Kommunikationsbasis für die Ausübung der gemeinsamen Obsorge besteht, kommt es in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch und nicht auf die Art der Nachrichtenübermittlung an (RS0132055, RS0128812 [T17, T22]). Inwieweit nach Art und Umfang der Kommunikation eine ausreichende Gesprächsbasis für eine gemeinsame Entscheidungsfindung anzunehmen ist, ist nicht verallgemeinerungsfähig (RS0128812 [T16]). Nach jüngerer Rechtsprechung kann im Einzelfall mittels E-Mails durchaus auf einer sachlichen Ebene miteinander kommuniziert werden (RS0132055 [T1]; anders noch: RS0128812 [T7, T12]).
[17] Auch bei der Beurteilung der Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit steht nicht der Umgang der Eltern miteinander im Vordergrund, sondern das Kindeswohl. Der Informationsaustausch soll dazu dienen, Erziehungs- und Betreuungsmaßnahmen gemeinsam zu besprechen, wobei die Bedürfnisse und Wünsche des Kindes möglichst übereinstimmend zu beurteilen sind; die sich darauf beziehenden Entscheidungen der Elternteile dürfen sich also nicht regelmäßig widersprechen. Kooperationsfähigkeit und-willigkeit ist deshalb erforderlich, weil die Eltern bei gemeinsamer Obsorge (mit Ausnahme der Angelegenheiten, die unter § 167 Abs 2 oder 3 ABGB fallen) ein selbständiges Vertretungsrecht haben. Setzt ein Elternteil eine bestimmte Vertretungshandlung, so kann sie der andere durch eine gegenteilige Handlung bzw Erklärung wieder entkräften, sodass bei solchen Konstellationen das Kind gänzlich verunsichert wird und eine gemeinsame Obsorge nicht ratsam ist (2 Ob 125/22d [Rz 28] mwN). Ob eine ausreichende Gesprächsbasis besteht, ist eine Schlussfolgerung, die entsprechender Tatsachenfeststellungen bedarf (vgl 9 Ob 51/16i).
[18] 2.2. Das Erstgericht ging im Sinne dieser Rechtsprechung davon aus, das eine Kommunikation zwischen den Eltern stattfinde und es nicht schade, wenn diese primär über E-Mail erfolge und „ bisweilen Unfreundlichkeiten ausgetauscht “ würden. Es zitierte dazu auch den Elternberater, für den es „ beachtlich [war], dass trotz des oft rüden Umgangstons der Eltern untereinander diese dann doch im Stande waren, Regelungen für das Kind zu vereinbaren “. Damit steht auch im Einklang, dass das Kontaktrecht seit der Geburt der Minderjährigen im Wesentlichen funktioniert und über E-Mails abgewickelt werden kann.
[19] Hingegen fehlt es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage, um die Kooperationsfähigkeit beurteilen zu können. Das Erstgericht hielt dazu nur abstrakt fest, dass es den Eltern gelänge, „ Lösungen zu finden “ und „ Regelungen zu vereinbaren “, und das Rekursgericht ließ die Beweisrüge der Mutter unerledigt, mit der sie ua die Ersatzfeststellung begehrte, dass „ in allen wesentlichen Belangen, insbesondere in medizinischen Angelegenheiten, in der Fragen des Schulbesuches und Hobbys keine Einigkeit zwischen den Kindeseltern herstellbar ist “ .
[20] Eine Zurückverweisung in die zweite Instanz zur Erledigung der Beweisrüge hat jedoch zu unterbleiben, weil insofern ohnedies auch sekundäre Feststellungsmängel vorliegen. Es ist nämlich bei der Beurteilung der Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit eine Zukunftsprognose anzustellen, bei der nicht nur auf das bisherige Verhalten abzustellen, sondern insbesondere auch zu fragen ist, welche (wesentlichen) Entscheidungen (etwa hinsichtlich der Ausbildung oder medizinischen Behandlungen) anstehen und ob sich eine gemeinsame Obsorge bei diesen negativ auf das Kind auswirken würde (vgl RS0048632, RS0128812).
[21] 2.3.Der vom Rekursgericht und der Mutter ins Treffen geführte und sich zusehends verstärkende Loyalitätskonflikt der Minderjährigen ist zwar bereits jetzt offensichtlich. Dieser entstand jedoch ohne gemeinsame Obsorge und steht einer solchen auch nicht zwangsläufig entgegen (vgl 3 Ob 142/17d). Zudem hat eine Abstimmung zwischen den Eltern schon aufgrund des Kontaktrechts des Vaters und seiner Rechte gemäß § 189 ABGB stattzufinden. Jedenfalls aus den bisherigen Feststellungen ist nicht ersichtlich, warum der Loyalitätskonflikt der Minderjährigen durch eine gemeinsame Obsorge verstärkt werden sollte. Dies ist zwar möglich, aber nicht zwingend. Vielmehr sind auch Konstellationen denkbar, in denen sich die Situation durch die Befugnis beider Elternteile, das Kind im Alltag eigenständig zu vertreten und Informationen zu erlangen, entspannen kann.
[22] Zu all diesen Aspekten wird daher im fortgesetzten Verfahren die Tatsachengrundlage zu verbreitern sein.
[23] Ergänzend ist festzuhalten, dass die Wünsche der gerade erst 10 Jahre alten Minderjährigen, selbst wenn sie mithilfe eines Kindesbeistands formuliert wurden, zwar zu berücksichtigen sind, aber auch nicht allein entscheidend sind (vgl 4 Ob 194/25w; 4 Ob 4/25d mwN).
[24] 3.Vor Versagung der gemeinsamen Obsorge wäre weiters zu prüfen, ob die (neuerliche) Anordnung von Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG eine Verbesserung der Gesprächssituation und die Herstellung einer ausreichenden Kommunikationsbasis erwarten lässt (vgl 8 Ob 152/17m; RS0132054). Mit den erstgerichtlichen Feststellungen lässt sich die generelle Ablehnung von weiteren Maßnahmen durch das Rekursgericht nicht begründen, sondern eher eine positive Tendenz ableiten („ Durch die Elternarbeit hat sich die Spannung zwischen den Eltern etwas beruhigt. Eine Kommunikation zwischen den Eltern findet statt. “).
[25] 4.Schließlich darf nach der Rechtsprechung ein die Alleinobsorge anstrebender Elternteil die Kooperation und Kommunikation nicht schuldhaft verweigern oder erschweren, weil er es sonst in der Hand hätte, eine gemeinsame Obsorge einseitig zu verhindern (RS0128812 [T11]).
[26] In diesem Zusammenhang hielt das Erstgericht fest, dass für den Elternberater „ der Eindruck [entstand], dass die Mutter nicht mit dem Vater kooperieren wollte und es darauf anlegte, die Kooperation scheitern zu lassen, um so zu zeigen, dass eine Obsorge beider Eltern nicht möglich sei “. Dies ist zwar nur eine Wiedergabe, im Hinblick auf die weiteren Feststellungen zum Verhalten der Mutter beim Kinderschutzzentrum und die Rechtsausführungen kann dem Rekursgericht aber nicht beigepflichtet werden, dass sich das Erstgericht dieser Meinung gerade nicht angeschlossen hätte.
[27] Sollte ausgehend von den zu ergänzenden Feststellungen eine ausreichende Kommunikation und Kooperation (trotz allfälliger begleitender Maßnahmen) zu verneinen sein, wären daher auch konkrete Feststellungen dazu zu treffen, ob diese von der Mutter verweigert oder erschwert wurde und bejahendenfalls, ob dies schuldhaft bzw grundlos erfolgte (s dazu 5 Ob 3/23m).
[28] 5.Gemäß § 107 Abs 5 AußStrG findet in Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte kein Kostenersatz statt, sodass der Antrag der Mutter auf Zuerkennung der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zurückzuweisen war.
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