Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Brenn als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula und Mag. Schober als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeitskammer, 1040 Wien, Prinz-Eugen-Straße 20–22, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A* AG, *, vertreten durch die Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung und Beseitigung, infolge der Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6. August 2025, GZ 3 R 47/25s 24, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 19. Jänner 2025, GZ 39 Cg 69/24a-19, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
I.Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Sind Art 102 Abs 3 lit c und Abschnitt A.2 in Anhang VIII der Richtlinie 2018/1972/EU dahin auszulegen, dass sich daraus ein Recht des Telekommunikationsunternehmens (Kommunikationsdiensteanbieters) ergibt, „Preise für die Aktivierung der elektronischen Kommunikationsdienste“ in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen als „Gegenleistung“ des Kunden festzulegen?
2. Sind die genannten Vorschriften dahin auszulegen, dass die „Preise für die Aktivierung der elektronischen Kommunikationsdienste“ als Entgelt im Sinn einer (echten) Gegenleistung für die vertraglich geschuldete Leistung zu qualifizieren sind, das nach den Grundsätzen der freien Marktwirtschaft – wenngleich nach Maßgabe Allgemeiner Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen – vereinbart werden kann, oder dahin, dass es sich dabei lediglich um einen Kostenersatz handelt?
3. Für den Fall des Vorliegens eines bloßen Kostenersatzes:
- Sind die genannten Vorschriften dahin auszulegen, dass mit den Aktivierungspreisen nur jene Kosten abzugelten sind, die die Aktivierung der Telekommunikationsdienste unmittelbar hervorruft, also nur die Kosten für jene technischen Maßnahmen, die zur Anschlussaktivierung zwingend erforderlich sind?
- Sind bei der Prüfung der Missbräuchlichkeit der Aktivierungskosten nach der Richtlinie 93/13/EWG die tatsächlich angefallenen Kosten maßgeblich, oder kommt es auf die tatsächlich notwendigen und angemessenen Kosten an?
- Ist nach den unionsrechtlichen Grundlagen eine Kostenpauschalierung zulässig?
4. Für den Fall des Vorliegens eines Entgelts im Sinn einer (echten) Gegenleistung für die geschuldete Leistung:
- Ist Art 4 Abs 2 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ein als „Aktivierungsentgelt“ bezeichnetes Entgelt, das von Kunden eines Telekommunikationsunternehmens zu Beginn der Vertragsbeziehung zu leisten ist und das daher Art 102 Abs 3 lit c und Abschnitt A.2 in Anhang VIII der Richtlinie 2018/1972/EU unterliegt, den „Hauptgegenstand des Vertrages“ betrifft?
- Ist Art 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen vorgesehenes Entgelt im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern nur dann als „Aktivierungsentgelt“ bezeichnet werden darf, wenn dessen Höhe die Kosten der zur Anschlussaktivierung zwingend erforderlichen rein technischen Schritte nicht übersteigt?
5. Ist Art 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen, dass es im Anwendungsbereich der Richtlinie 2018/1972/EU aufgrund deren Art 102 Abs 3 lit c und Abschnitt A.2 in Anhang VIII nicht erforderlich ist, in der betreffenden Klausel darauf hinzuweisen, wofür der angegebene Preis für die Aktivierung verrechnet wird?
II.Das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird, soweit es die den Vorlagefragen zugrunde liegenden Klauseln zum „Aktivierungsentgelt“ in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen der beklagten Partei betrifft, bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.
Begründung:
Zu I.:
A. Sachverhalt
[1]Die Klägerin ist eine gemäß § 29 Abs 1 KSchG und § 14 UWG zur Unterlassungsklage berechtigte Körperschaft öffentlichen Rechts.
[2] Die Beklagte ist ein österreichisches Telekommunikationsunternehmen und das größte Mobilfunkunternehmen Österreichs. Sie verwendet folgende Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen:
Klausel 1A
„ Für unsere Leistungen verrechnen wir entsprechende Entgelte, die Sie Ihrem Tarif und den entsprechenden Tarifentgeltbestimmungen entnehmen können, wie zB.:
(...)
Aktivierungsentgelt, wenn wir Ihren Mobilfunk-Anschluss aktivieren.
(...) “
Klausel 1B
„ Aktivierungsentgelt 69,90 “
Klausel 1C
„ Aktivierungsentgelt SIM einmalig pro SIM Karte 69,90 “
Klausel 1D
„ Aktivierungsentgelt 49,90 “
Klausel 1E
„ Aktivierungsentgelt 19,90 “
Klausel 1F
„ Aktivierungsentgelt ohne Techniker Einsatz (SI) 99,90 “
Klausel 1G
„ Aktivierungsentgelt bei Selbstinstallation auf einem beim Kunden bereits bestehenden herkömmlichen Telefonanschluss (POTS ohne Durchwahl/Zählübertragung) von [beklagte Partei] (ohne bereits bestehende ADSL Zugangsleistung) 99,90 “
Klausel 1H
„ Aktivierungsentgelt bei Selbstinstallation auf einem beim Kunden bereits bestehenden herkömmlichen Telefonanschluss (POTS ohne Durchwahl/Zählübertragung) von [beklagte Partei] (ohne bereits bestehende ADSL Zugangsleistung) 69,90 “
Klausel 1i
„ Aktivierungsentgelt bei Selbstinstallation auf einem beim Kunden bereits bestehenden herkömmlichen Telefonanschluss (POTS ohne Durchwahl/Zählübertragung) von [beklagte Partei] (ohne bereits bestehende ADSL Zugangsleistung) 49,90 “
Klausel 1J
„ Aktivierungsentgelt bei Selbstinstallation auf einem beim Kunden bereits bestehenden herkömmlichen Telefonanschluss (POTS ohne Durchwahl/Zählübertragung) von [beklagte Partei] (ohne bereits bestehende ADSL Zugangsleistung) 29,90 “
Klausel 1K
„ Aktivierungsentgelt bei Selbstinstallation des [beklagte Partei] Internet ADSL-Zugangs auf dem bereits bestehenden Fernsprechanschluss (POTS) von [beklagte Partei] ohne bereits bestehender ADSL Zugangsleistung 29,90 “
Klausel 1L
„ Aktivierungsentgelt bei SI-Herstellung einer bereits bestehenden Anschlussleitung durch den Kunden ohne Breitband-Installation von [beklagte Partei] (wenn technisch möglich) 69,90 “
Klausel 1M
„ Aktivierungsentgelt bei SI-Herstellung einer bereits bestehenden Anschlussleitung durch den Kunden ohne Breitband-Installation von [beklagte Partei] (wenn technisch möglich) 49,90 “
Klausel 1N
„ Aktivierungsentgelt bei nachträglicher Bestellung einer [beklagte Partei] Xplore TV Box und Selbstinstallation für [beklagte Partei] Xplore TV 49,90 “
Klausel 1O
„ Aktivierungsentgelt bei nachträglicher Bestellung einer [beklagte Partei] Mediabox und Selbstinstallation 29,90 “
Klausel 1P
„ Herstellungsentgelt bei Selbstinstallation 49,90 “
[3] Die Aktivierung beginnt mit der Bestellung des jeweiligen Telekommunikationsdienstes. Der Kunde kann zwischen Installation mit Technikereinsatz vor Ort und Selbstinstallation wählen. Selbstinstallation bedeutet nicht, dass gar kein Technikereinsatz notwendig wäre. Selbst bei Selbstinstallation gibt es im Festnetz in den meisten Fällen einen Technikereinsatz für das „Rangieren“ (das Anschalten und Durchleiten der Leitung im Netz der Beklagten). Trotz Digitalisierung und Automatisierung verbleiben manuelle Tätigkeiten. Auch die Automatisierung verursacht Kosten, und zwar einmalige für die Errichtung und wiederholte für die Wartung.
[4] Das Aktivierungsentgelt bewegt sich meist zwischen ein und zwei Monatsentgelten. Die durchschnittliche Vertragsdauer beträgt bei Festnetzdiensten sieben und bei Mobilfunkdiensten fünf Jahre. Die Beklagte erlässt den Kunden regelmäßig das Aktivierungsentgelt; so wird derzeit bei Mobilfunkdiensten kein Aktivierungsentgelt verrechnet und bei Festnetzinternet nur ein reduziertes Entgelt. Ausschlaggebend für diese Vorgangsweise der Beklagten ist das Marktgeschehen, wobei die Beklagte einen temporären Entgeltentfall über mehr an „ Menge “ zu kompensieren versucht.
B. Bisheriges Verfahren
[5] Die Klägerinerhob gegen die Beklagte aufgrund der angeführten Klauseln ein Unterlassungs- und Urteilsveröffentlichungsbegehren sowie ein auf § 15 UWG gestütztes Beseitigungsbegehren. Die in den Klauseln 1A bis 1P geregelten Aktivierungsentgelte seien kein Hauptleistungsentgelt und unterlägen daher der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB. Sie seien gröblich benachteiligend im Sinn dieser Bestimmung. Zudem seien sie intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG.
[6] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage unter anderem mit der Begründung, dass für den Bereich der Telekommunikation das Unionsrecht derartige Aktivierungsentgelte vorsehe und es überdies nicht zulässig sei, Gerichten und Parteien eine umfassende betriebswirtschaftliche Prüfung der gesamten Kostenstruktur eines Unternehmens in jedem Einzelfall aufzubürden. Auch der EuGH verlange keinen „Kostentest“.
[7] Das Erstgericht wies die Klage ab.
[8] Das Berufungsgericht änderte in Bezug auf die Klauseln 1B, 1C, 1D, 1E, 1N, 1O und 1P das angefochtene Urteil im Sinn einer Stattgebung der Klage ab, im Übrigen bestätigte es die Klageabweisung. Es sah für die Wirksamkeit einer Klausel als entscheidend an, ob das in dieser vorgesehene Aktivierungsentgelt die konkret anfallenden Kosten grob übersteigt oder nicht. Kosten der Bonitätsprüfung, Identifikationskosten, Kosten der SIM-Karte samt Verpackung und Versand, Kosten des Supports bei Inbetriebnahme und Kosten der Betrugsbekämpfung ( „ fraud prevention “ ) hätten mit der Aktivierung des Kommunikationsdienstes nichts zu tun. Versandkosten der Hardware, Kosten der Retourenbearbeitung und andere Systemkosten (zB Vertragszusammenfassung; Bezahlmodul für Kreditkarte und Paypal; Kassensystem und lokale Lagerverwaltung in den Shops; Leadverwaltung, Door2Door App, virtual Showroom; Lagerstandsverwaltung, Sales Compensations; Betrugserkennung; Dokumentenerstellung; Management der Installations- und Kundenadressen) seien – jedenfalls bei der im Verbandsverfahren vorzunehmenden kundenfeindlichsten Auslegung – ebenfalls keine Kosten der Aktivierung des Kommunikationsdienstes. Solche Kosten seien schon dem Grund nach nicht geeignet, die Kosten, die mit der Aktivierung konkret verbunden seien, unter Beweis zu stellen. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision mit der Begründung für zulässig, dass die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Aktivierungsentgelts eine große Anzahl von Verbrauchern betreffe und im Telekommunikationsbereich noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung gewesen sei.
[9] Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revisionen beider Parteien, jene der Klägerin mit dem Ziel einer gänzlichen Stattgebung der Klage und jene der Beklagten mit dem Ziel einer gänzlichen Klageabweisung.
[10] Mit ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien, dem Rechtsmittel der Gegenseite den E r folg zu versagen.
C. Relevante Rechtsvorschriften
1. Unionsrecht:
[11] Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen
„ Artikel 4
(1) [...]
(2) Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst sind.
Artikel 5
Sind alle dem Verbraucher in Verträgen unterbreiteten Klauseln oder einige dieser Klauseln schriftlich niedergelegt, so müssen sie stets klar und verständlich abgefasst sein. [...] “
[12] Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation
„ Artikel 102
Informationspflichten für Verträge
[...]
(3) Anbieter anderer öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzte Übermittlungsdienste stellen den Verbrauchern klare und leicht lesbare Vertragszusammenfassungen bereit. Diese Zusammenfassungen legen die Hauptelemente der Informationspflichten gemäß Absatz 1 dar. Diese Hauptelemente müssen mindestens die folgenden Informationen umfassen:
[...]
c) die jeweiligen Preise für die Aktivierung der elektronischen Kommunikationsdienste und alle wiederkehrenden oder verbrauchsabhängigen Entgelte, wenn die Dienste gegen direkte Geldzahlung erbracht werden;
[...]
ANHANG VIII
ANFORDERUNGEN HINSICHTLICH DER GEMÄSS ARTIKEL 102 (INFORMATIONSANFORDERUNGEN FÜR VERTRÄGE) ZU ERTEILENDEN INFORMATIONEN
A. Informationsanforderungen für die Anbieter anderer öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste
Anbieter anderer öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste stellen folgende Informationen bereit:
[...]
(2) als Teil der Informationen über Preise — falls zutreffend und soweit angezeigt — Angabe der jeweiligen Preise für die Aktivierung des elektronischen Kommunikationsdienstes und alle wiederkehrenden oder verbrauchsabhängigen Entgelte;
[...]“
2. Österreichisches Recht:
[13] Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch:
„ § 879
[...]
(3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. “
[14] Konsumentenschutzgesetz:
„ § 6
[…]
(3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung ist unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. “
[15] Telekommunikationsgesetz 2021:
„ Transparenz und Veröffentlichung von Informationen
§ 132
(1) Anbieter haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen und in geeigneter Form kundzumachen. Ihre Inhalte haben klar, umfassend und maschinenlesbar sowie in einem für Endnutzer mit Behinderungen zugänglichen Format zu sein.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen Anbietern und Endnutzern haben, soweit dies nach der Art des Dienstes möglich ist, zumindest zu enthalten:
[...]
(3) Entgeltbestimmungen haben zumindest zu enthalten:
[...]
7. Entgelt für die Aktivierung des Kommunikationsdienstes;
[...] “
D. Begründung der Vorlage
[16] Die an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gestellten Fragen betreffen vor allem die Auslegung konkreter Bestimmungen der Richtlinie 2018/1972/EU und zielen zudem auf eine Klärung des Verhältnisses bzw des Zusammenwirkens der Richtlinie 2018/1972/EU und der Richtlinie 93/13/EWG ab.
[17] Die Klägerin behauptet die Missbräuchlichkeit der angeführten Klauseln zum „ Aktivierungsentgelt “ in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen der Beklagten. In der Entscheidung zu C 565/21, Caixabank , wies der EuGH darauf hin, „dass eine nationale Rechtsprechung, nach der eine Bereitstellungsprovisionsklausel allein deshalb auf keinen Fall als missbräuchlich angesehen werden kann, weil sie in der nationalen Regelung vorgesehene Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit des darlehensgebenden Instituts anlässlich der Gewährung des Darlehens zum Gegenstand hat, gegen Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13 verstoßen würde“. Eine solche Regelung würde nämlich die Befugnisse der nationalen Gerichte einschränken, die betreffenden Klauseln gemäß dieser Bestimmung – auch von Amts wegen – auf ihre Missbräuchlichkeit hin zu überprüfen, und damit nicht die volle Wirksamkeit der in dieser Richtlinie vorgesehenen Normen gewährleisten (Rn 60). Nach der Ansicht des Obersten Gerichtshofs besteht die amtswegige Prüfbefugnis des nationalen Gerichts umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung eine Richtlinie umgesetzt wird, wobei in einem solchen Fall der zulässige Inhalt der zu prüfenden Klausel unionsrechtlich determiniert ist, weshalb sich die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klausel nach der unionsrechtlichen Grundlage richtet.
[18] Mit der für den Anlassfall relevanten Bestimmung des § 132 Abs 3 Z 7 Telekommunikationsgesetz wird Art 102 Abs 3 lit c der Richtlinie 2018/1972/EU umgesetzt. Beide Bestimmungen scheinen davon auszugehen, dass ein Unternehmer (Kommunikationsdiensteanbieter) berechtigt ist, ein „ Aktivierungsentgelt “ zu verlangen ( Ségur-Cabanac in Steinmaurer, TKG 2021 [2024] § 132 Rz 9; Kellner/Liebel , Die AGB-rechtliche Zulässigkeit von „Servicepauschalen“ im Telekommunikationsrecht, ÖJZ 2023, 397 [399]; aA Schumacher/Wenda , Unzulässige Zusatzgebühren im Telekombereich, ÖJZ 2023, 948 [951]). Ein solches Recht wäre demnach schon unionsrechtlich vorgesehen. Damit stellt sich die Frage, was die Richtlinie 2018/1972/EU, die eine Vollharmonisierung bewirkt (vgl ErwGr 257), unter dem „Preis für die Aktivierung des elektronischen Kommunikationsdienstes“ konkret versteht, insbesondere ob es sich dabei um ein Entgelt im Sinn einer (echten) Gegenleistung für die vertraglich geschuldete Leistung handelt, das als solches nach den Grundsätzen der freien Marktwirtschaft vereinbart werden kann. Ebenso denkbar wäre aber, dass es sich beim „Aktivierungspreis“ um einen bloßen Kostenersatz handelt. In diesem Fall ist fraglich, ob nur jene Kosten erfasst werden dürfen, die die Aktivierung unmittelbar hervorruft, und ob es dabei auf die notwendigen oder die tatsächlich angefallenen Kosten ankommt, sowie ob eine Kostenpauschalierung zulässig ist.
[19] Für den Fall, dass sich bereits aus der Richtlinie ein grundsätzliches Recht des Unternehmers (Kommunikationsdiensteanbieters) ergibt, in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen ein „ Aktivierungsentgelt “ vorzusehen, wären für dessen Zulässigkeit allein die unionsrechtlichen Vorgaben maßgebend. In dieses Recht dürfte von den nationalen Gerichten daher nur insoweit eingegriffen werden, als die unionsrechtlichen Vorgaben nicht eingehalten werden; das nationale Recht dürfte nicht darüber hinausgehen.
[20] Damit stellte sich auch die Frage, ob Art 4 Abs 2 der Richtlinie 93/13/EWG dahin auszulegen ist, dass ein als Aktivierungsentgelt bezeichnetes Entgelt, das von Kunden eines Telekommunikationsunternehmens zu Beginn der Vertragsbeziehung zu leisten ist und das daher Art 102 Abs 3 lit c und Abschnitt A.2 in Anhang VIII der Richtlinie 2018/1972/EU unterliegt, den „Hauptgegenstand des Vertrages“ betrifft. Nach der Rechtsprechung in Deutschland wäre der Anschlusspreis bei einem Mobilfunkvertrag eine kontrollfreie Preisabrede (BGH III ZR 250/22 = MMR 2025, 283), wohingegen die– vor Erlassung der Richtlinie 2018/1972/EU ergangene – Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 6 Ob 90/17d (Pkt 3.1.) das Freischalten der Rufnummer, der Mailbox oder in Datenbanken der Telekommunikationsnetze nicht als kontrollfreie Hauptpflicht, sondern als notwendige Nebenpflicht des Netzbetreibers qualifiziert.
Zu II.:
[21]Der Ausspruch über die Aussetzung des (die angeführten Klauseln zum „Aktivierungsentgelt“ betreffenden) Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.
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