12Os72/23i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. September 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Oshidari, Dr. Brenner, Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Besic in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. April 2023, GZ 71 Hv 23/23f 156.2, sowie über dessen Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung und die Beschwerde hat das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde * S* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (I./) und nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (II./) schuldig erkannt.

[2]Danach hat er in W* als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wobei er bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war, in einverständlichem Zusammenwirken mit anderen Mitgliedern dieser kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain, beinhaltend den Wirkstoff Cocain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 84,37 %, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge,

I./ einem verdeckten Ermittler verschafft, und zwar

1./ am 29. April 2022 ein Gramm Kokain,

2./ am 3. Mai 2022 50 Gramm Kokain,

3./ am 4. Mai 2022 1.496,30 Gramm Kokain,

4./ am 16. Mai 2022 1.028,90 Gramm Kokain;

II./ am 17. Mai 2022 drei Kilogramm einem verdeckten Ermittler angeboten.

[3]Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.

[4]Die Sanktionsrüge behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB), weil eine vom Erstgericht als erschwerend gewertete (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB; vgl US 11) Vorstrafe des Angeklagten als Voraussetzung für die Qualifikation der Taten (I./ und II./) jeweils nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG herangezogen wurde.

[5]Mit dem in Rede stehenden Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. August 2021, AZ 82 Hv 86/21y, wurde der Angeklagte allerdings nicht nur „einer Straftat nach Abs 1“ des § 28a SMG, sondern zweier Verbrechen des Suchtgifthandels (§ 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und§ 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG) schuldig erkannt. Die genannte Vorverurteilung durfte daher ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend berücksichtigt werden (vgl 15 Os 103/17m; 12 Os 149/15a; 11 Os 7/14k; 12 Os 65/10s).

[6]Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

[7]Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.