15Os103/17m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. September 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Milan R***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Luka M***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. Juni 2017, GZ 63 Hv 134/16k 189, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche anderer Angeklagter sowie einen unbekämpften Freispruch des Beschwerdeführers enthaltenden Urteil wurde Luka M***** des Verbrechens (vgl aber RIS Justiz RS0123911) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 (vgl aber RIS Justiz RS0130966 [T3]), Abs 4 Z 1 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Heroin in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28b SMG)

A./I./ anderen überlassen, wobei er die Tat gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Tat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war, nämlich am 14. Jänner 2015 durch das Bezirksgericht Baden, Kanton Aargau, Schweiz, zu AS.2014.9, und zwar insgesamt (richtig:) 748,8 Gramm mit einer Reinsubstanz von 47,19 Gramm Heroin,

1./ von Anfang Mai bis 20. Juli 2016 Milan R***** in fünf Angriffen ca 400 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 6 % Heroin, somit 24 Gramm Reinsubstanz,

2./ am 21. Juli 2016

a./ Milan R***** insgesamt 135,8 Gramm mit einer Reinsubstanz von 10,63 Gramm Heroin

b./ Srdan Mi***** 213 Gramm mit einer Reinsubstanz von 12,56 Gramm Heroin.

Die gegen dieses Urteil aus Z 9 lit a, Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Luka M***** geht fehl.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) kritisiert das Fehlen von Feststellungen zur Vorschriftswidrigkeit des Handelns des Angeklagten, übergeht jedoch die dazu (in objektiver und subjektiver Hinsicht) getroffenen (und durch das Erkenntnis verdeutlichten [RIS-Justiz RS0114639]) Konstatierungen zu seinem Wissen, anderen durch die ihm zur Last gelegten Taten große Mengen „verbotener Substanzen“ zu überlassen (US 14 vorletzter Absatz), und verfehlt damit den gesetzlichen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit.

Nichts anderes gilt für die gegen die Annahme der Qualifikationen nach § 28a Abs 2 Z 1 und Abs 4 Z 1 SMG gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10), die sich nicht an den – teilweise mit Hilfe der verba legalia getroffenen – Konstatierungen zu den zeitlichen Elementen der Gewerbsmäßigkeit (US 10 f; RIS-Justiz RS0107402) und der – mehr als drei Personen umfassenden – kriminellen Vereinigung (US 8 f und 10 vorletzter Absatz; RIS Justiz RS0119848) orientiert. Weshalb den Entscheidungsgründen kein hinreichender Sachverhaltsbezug (vgl RIS Justiz RS0119090) zu entnehmen wäre, legt der Beschwerdeführer – unter Bedachtnahme auf die konstatierte Tatbegehung über einen Zeitraum von knapp drei Monaten (US 9) und die Erörterung der Struktur des nicht bloß die im Urteil genannten Angeklagten umfassenden Zusammenschlusses (US 8 bis 10 und 12 bis 14) – nicht begründet dar.

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB), weil die in der Schweiz erlittene Vorstrafe des Angeklagten (US 8), die als Voraussetzung der Qualifikationen nach § 28a Abs 2 Z 1 und Abs 4 Z 1 SMG herangezogen wurde, bei der Strafbemessung als erschwerend erachtet wurde (US 17). Mit dem genannten Urteil des Bezirksgerichts Baden, Kanton Aargau, wurde der Beschwerdeführer jedoch nicht bloß wegen einer „einer Straftat nach Abs 1“ des § 28a SMG entsprechenden Straftat, sondern wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art 19 Abs 1 lit c und g iVm Abs 2 lit a und b BetmG (durch mehrfaches Veräußern und Anstalten Treffen zum Verkauf von „Heroingemisch“), der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art 19a Z 1 BetmG sowie der mehrfachen Geldwäscherei nach Art 305 bis Z 1 StGB (bezogen auf durch Suchtgifthandel erworbenes Geld) verurteilt (vgl ON 141). Die genannte Vorverurteilung durfte daher ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend gewertet werden (vgl 12 Os 149/15a).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).