12Os149/15a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. März 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kühlmayer als Schriftführer in der Strafsache gegen Haroon S***** wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 9. Juli 2012, GZ 16 Hv 58/15z 55, und über die Beschwerde des Angeklagten gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Haroon S***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (1./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG (2./) schuldig erkannt.

Danach hat er, soweit für die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz, innerhalb eines nicht genau feststellbaren Zeitraums, zumindest jedoch von Ende Oktober 2014 bis 25. November 2014 in G***** vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er 4.000 Gramm vom abgesondert verfolgten Yusuf C***** bezog und in wiederkehrenden Angriffen an die abgesondert verfolgten Mohammad Ednan Sh*****, Abdul Wahed A***** und Abid S***** insgesamt 3.450 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 7 % Delta 9 THC (mindestens 245,5 Gramm Reinsubstanz) sowie darüber hinausgehend unbekannte Mengen an unbekannte Abnehmer gewinnbringend veräußerte, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war.

Dagegen richtet sich die aus Z 5 und Z 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Der Einwand unvollständiger Begründung (Z 5 zweiter Fall) der Feststellung, der Angeklagte habe die Tat nicht vorwiegend deshalb begangen, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (US 4), geht von der rechnerisch unrichtigen Prämisse aus, er habe für den Erwerb von 550 Gramm Cannabiskraut (die Differenz zwischen den bezogenen 4.000 Gramm und der an Mohammad Ednan Sh*****, Abdul Wahed A***** und Abid S***** [für Abdul Wahed A*****] überlassenen Menge von 3.450 Gramm) 4.080 Euro aufgewendet (tatsächlich sind dies 1.320 Euro), sodass der erzielte Gewinn (von 2.760 Euro bei einer unterstellten Veräußerung von 3.450 Gramm mit einem Aufschlag von 20 Euro pro 20 Gramm [vgl US 4]) vorwiegend in den Eigenkonsum geflossen sei. Überdies legt er diesen Überlegungen die urteilsfremde Annahme zugrunde (vgl RIS Justiz RS0119370, RS0116504; Ratz , WK StPO § 281

Rz 394), der Nichtigkeitswerber habe im Zeitraum von Ende Oktober 2014 bis 25. November 2014 (fast) 550 Gramm Suchtgift konsumiert, wogegen die Tatrichter feststellten, dass er auch an unbekannte Personen veräußerte und nur einen Teil der in Rede stehenden Differenz für sich verwendete (US 1, 3 f). Erörterungsbedürftige Hinweise für das Vorliegen der Voraussetzungen der Privilegierung nach § 28a Abs 3 iVm § 27 Abs 5 SMG (vgl RIS Justiz RS0125836) liegen daher nicht vor.

Das Erstgericht ist wie dargestellt ohnedies davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer auch selbst Marihuana konsumierte (US 4), sodass es seine diesbezügliche Verantwortung der Rüge zuwider nicht gesondert erörtern musste.

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil die Vorstrafe des Angeklagten nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (A./1./ des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 4. April 2013, AZ 14 Hv 4/13s), welche als Voraussetzung für die Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG herangezogen worden war, als erschwerend erachtet wurde (US 5).

Mit dem erwähnten Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz (ON 14 der gegenständlichen Hv Akten), wurde der Angeklagte allerdings nicht nur „einer Straftat nach Abs 1“ des § 28a SMG (§ 28a Abs 2 Z 1 SMG), sondern der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG und überdies des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 3 SMG schuldig erkannt (Schuldspruch A./2./ dieses Urteils), sodass die genannte Vorverurteilung nichtigkeitsfrei als erschwerend bei der Strafbemessung gewertet werden durfte (vgl 12 Os 65/10s, 11 Os 7/14k).