9Ra94/08x – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Blaszczyk als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Dr. Dehn und Mag. Derbolav-Arztmann (Rekurssenat gemäß § 11a ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P***** S*****, Sekretärin, Z*****, vertreten durch B*****, Rechtsanwälte in 2340 Mödling, wider die beklagte Partei P*****, I*****, vertreten durch B***** Rechtsanwälte OG in 1090 Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 27.5.2008, 4 Cga 33/08d - 13, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos behoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Streitteile haben die Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung:

Die Klägerin war seit 18.4.2006 bei der in Brunn am Gebirge ansässigen Beklagten als Sekretärin in der Geschäftsleitung zu einem Bruttogehalt von € 2.100,-- beschäftigt. Bei der Beklagten besteht ein Arbeiter-, aber kein Angestellten-Betriebsrat. Am 5.3.2008 sprach der Geschäftsführer die Kündigung der Klägerin aus. Mit ihrer am 12.3.2008 beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eingelangten Klage begehrte sie, die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Sie habe an jenem Tag vom Geschäftsführer der Beklagten eine Gehaltserhöhung gefordert, da sie im Vergleich zu einem männlichen Arbeitskollegen im selben Alter, mit der selben Ausbildung sowie in ähnlicher Position wesentlich weniger verdiene und sich deshalb aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert fühle. Der Geschäftsführer habe sich daraufhin zu ihrer Kündigung entschlossen. Die Kündigung sei daher wegen eines unzulässigen Motivs gemäß § 105 Abs 3 lit i ArbVG rechtsunwirksam. Die Anfechtung werde eventualiter auf § 12 Abs 7 GlBG gestützt.

Nachdem der Beklagten die Klage zugestellt worden war, wies der Beklagtenvertreter telefonisch auf die örtliche Zuständigkeit des Landesgerichtes Wiener Neustadt hin (Aktenvermerk vom 20.3.2008, ON 3, AS 5).

Das Erstgericht gab der Klägerin daraufhin gemäß § 38 Abs 2 ASGG Gelegenheit, sich zur beabsichtigten Überweisung an das Landesgericht Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht zu äußern *****. Mit Schriftsatz vom 1.4.2008 (*****) beantragte die Beklagte die Zurückweisung der Klage wegen Verspätung, da gemäß § 105 Abs 4 ArbVG für eine Kündigungsanfechtung eine Frist von einer Woche ab Zugang der Kündigung vorgesehen sei. Gemäß § 33 Abs 3 AVG seien die Tage des Postenlaufs zwar nicht in die Frist einzurechnen. Dies gelte aber nur insoweit, als es sich um einen Postenlauf zur richtigen Stelle handle, während der Postenlauf zur unrichtigen Stelle in die Frist einzurechnen sei (VwGH 11.12.1985, VwSlg 11.965 A/1985). Nur dann, wenn die unzuständige Behörde das Schriftstück noch in offener Frist der Post zur Weiterbeförderung an die zuständige Stelle übergebe, sei die Frist gewahrt. Dies sei hier angesichts der am 5.3.2008 mündlich ausgesprochenen Kündigung nicht mehr möglich gewesen. (Die inhaltlichen Einwendungen der Beklagten sind nicht rekursgegenständlich.)

Die Klägerin erwiderte (*****), dass sich die Judikatur des VwGH auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des ASGG beziehe, nunmehr aber die ZPO und das ASGG verfahrensrechtliche Grundlage sei. § 38 Abs 2 ASGG sehe aber vor, dass das angerufene Gericht die Rechtsstreitigkeit für den Fall, dass für diese ein anderes Gericht als Arbeits- und Sozialgericht zuständig sei, von amtswegen an das nicht offenbar unzuständige Gericht zu überweisen habe. Beim angerufenen Gericht handle es sich auch nicht um eine „unrichtige Stelle", sodass der „Postenlauf" zur zuständigen Stelle in die Frist des § 105 Abs 4 ArbVG einzurechnen wäre. Durch die amtswegig gebotene Überweisung könne eine Unterbrechung der Gerichtsanhängigkeit nicht vorliegen. Die Klage sei damit bereits mit ihrer Einbringung beim ASG Wien als fristgerecht anzusehen. Die Klägerin erklärte sich zugleich mit der beabsichtigten Überweisung der Klage an das Landesgericht Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht einverstanden. Nachdem die Rechtssache mit Beschluss vom 7.4.2008***** an das Landesgericht Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht überwiesen worden war, wiederholte die Beklagte ihren Antrag, die Anfechtungsklage als verspätet zurückzuweisen *****. In der Tagsatzung vom 27.5.2008 verkündete das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss, dass die Klage wegen verspäteter Einbringung zurückgewiesen werde und begründete dies damit, dass nach § 169 ASVG (richtig: ArbVG) zur Fristenbestimmungen die §§ 33 oder 36 ASVG (richtig: §§ 32 und 33 AVG) heranzuziehen seien. Demnach seien zwar grundsätzlich Tage des Postenlaufs in die Anfechtungsfrist nicht einzurechnen. Dies gelte allerdings nur insoweit, als es sich um einen Postenlauf zur richtigen Stelle handle. Der Postenlauf zum unzuständigen Gericht sei in diese Frist nicht einzurechnen. Da die Klage erst am letzten Tag der Frist bei einem unzuständigen Gericht eingebracht worden sei, könne auch die Übermittlung an das zuständige Landesgericht Wiener Neustadt nicht mehr zeitgerecht erfolgen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin aus den Rekursgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben. Der Rekurs ist berechtigt.

Unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung - zu dem aus Zweckmäßikeitserwägungen vorrangig Stellung genommen wird - wiederholt die Rekurswerberin ihren Standpunkt, dass infolge der amtswegig vorzunehmenden Überweisung gemäß § 38 Abs 2 ASGG die Gerichtsanhängigkeit gewahrt bleibe, die Klage sohin bereits mit der Einbringung beim (örtlich) unzuständigen ASG Wien als fristgerecht erhoben anzusehen sei. Überdies sei die Klage ausdrücklich auch auf § 12 Abs 7 GlBG gestützt worden, wofür die Anfechtungsfrist für eine Kündigung 14 Tage betrage. Zur Berechnung des Laufs dieser Frist sei § 232 ZPO einschlägig, wonach zur Fristwahrung die Überreichung der Klage bei Gericht genüge. Auch hier liege keine Verfristung vor. Der Anspruch nach dem GlBG sei im bekämpften Beschluss zur Gänze übergangen worden. Dies begründe eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Sinne eines Begründungsmangels. Der Beschluss enthalte auch keine Ausführungen dazu, wann die Klage vom ASG Wien an das LG Wiener Neustadt „weitergeleitet" worden sei und welche (Postenlauf )Tage somit nicht in die Frist einzurechnen seien.

Die Beklagte erwiderte in ihrer Rekursbeantwortung, dass sich an der Anwendbarkeit der Fristenbestimmungen des AVG auch durch die Zuordnung der Vollziehung des ArbVG vom Einigungsamt zum Arbeits- und Sozialgericht nichts geändert habe, sodass die Judikatur des VwGH nach wie vor einschlägig sei. Die Bestimmung des § 38 Abs 2 ASGG sei keine „Spezialnorm" hinsichtlich Fristenlauf und Rechtzeitigkeit der Klagseinbringung. Die möglicherweise durch die Überweisung formal weiterhin bestehende „Gerichtsanhängigkeit" besage noch nichts über die Fristwahrung, diese werde von § 38 Abs 2 ASGG nicht geregelt. Hinsichtlich der Fristen gelte daher das AVG, wonach aber das Einlangen eines Schriftstücks bei der richtigen, also sachlich und örtlich zuständigen Stelle maßgeblich sei. Dies gelte auch für die Fristen nach der ZPO, die durch § 89 GOG ergänzt würden. Bei unrichtigen Adressierungen seien Eingaben nur dann rechtzeitig, wenn sie noch innerhalb der Frist beim richtigen Gericht einlangten. Für die Kündigungsanfechtung nach § 12 Abs 7 GlBG gelte nichts anderes, da sie den §§ 105, 106 ArbVG nachgebildet sei.

Dazu war Folgendes zu erwägen:

Gemäß § 107 ArbVG kann in Betrieben, in denen Betriebsräte zu

errichten sind, solche aber nicht bestehen (hier: Angestellten-Betriebsrat), der betroffene Arbeitnehmer binnen einer Woche nach Zugang der Kündigung diese beim Gericht anfechten. Dafür gelten die Bestimmungen der §§ 105 f ArbVG (Windisch-Graetz in ZellKomm, § 107 Rz 3).

Die Anfechtungsfrist des § 105 Abs 4 ArbVG ist eine prozessuale Frist (RIS-Justiz RS0052033; Wolliger in ZellKomm, § 105 ArbVG Rz 248; Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht³, § 105 Erl 66). Dies gilt auch für die Anfechtungsfrist des § 12 Abs 7 GlBG (RIS-Justiz RS0052033 [T7]). Gemäß § 169 ArbVG gelten für die Berechnung und den Lauf der im ArbVG festgesetzten Fristen die Bestimmungen der §§ 32 und 33 des AVG 1991, BGBl Nr. 51.

Von diesen beiden Bestimmungen ist hier § 33 Abs 3 AVG beachtlich, wonach die Tage des Postenlaufs in die Frist nicht eingerechnet werden.

Diese Bestimmung lässt offen, ob auch der Postenlauf eines Schriftstücks von einem unzuständigen zum zuständigen Gericht erfasst wird.

Für das Verwaltungsverfahren ist dazu in § 6 AVG explizit vorgesehen, dass eine Behörde, bei der ein Anbringen einlangt, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, dieses ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen habe (Hervorhebung nur hier). Damit stellt sich die Frage, ob § 6 AVG zum Verständnis des Fristenlaufs des § 33 AVG für eine beim örtlich unzuständigen Gericht eingebrachte Kündigungsanfechtung nach § 105 Abs 4 ArbVG heranzuziehen ist.

Vor Inkrafttreten des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes, BGBl 104/1985, zum 1.1.1987 wurde in Hinblick auf die Frist des § 105 Abs 4 ArbVG mit Erkenntnis des VwGH vom 11.12.1985, VwSlg 11.965 A/1985, ausgesprochen, dass die Nichteinrechnung des Postenlaufes gemäß § 33 Abs 3 AVG in diese Frist nur insoweit gelte, als es sich um einen Postenlauf zur richtigen Stelle handle, während der Postenlauf zur unrichtigen Stelle in diese Frist einzurechnen sei. Aus § 6 AVG lasse sich im letzteren Fall keine Fristerstreckung ableiten. Mit Inkrafttreten des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes wurde das arbeits- und sozialgerichtliche Verfahren auf eine neue verfahrensrechtliche Grundlage gestellt. Soweit nichts anderes angeordnet ist, sind auf dieses die für die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen geltenden Vorschriften anzuwenden (§ 2 Abs 1 ASGG).

Mit der durch das BGBl 1996/601 erfolgten Anpassung des § 169 ArbVG an das AVG 1991 wurde für die Berechnung von Fristen nach dem ArbVG weiterhin die Anwendbarkeit der §§ 32 und 33 AVG, nicht aber jene des § 6 AVG angeordnet.

§ 169 ArbVG enthält damit gerade keinen Verweis auf jene (verwaltungsverfahrensrechtliche) Bestimmung, die das Verfristungsrisiko für den Fall, dass ein fristgebundenes Anbringen bei der unzuständigen Behörde eingebracht wird, dem Einschreiter zuweist. Für die vorliegende Frage haben daher die Bestimmungen des ASGG und der ZPO Anwendung zu finden.

Der Beklagten ist zuzustimmen, dass § 38 Abs 2 ASGG, wonach das angerufene Gericht dann, wenn an seiner Stelle ein anderes Gericht als Arbeits- und Sozialgericht zuständig ist, die Rechtsstreitigkeit nach Anhörung des Klägers an das nicht offenbar unzuständige Gericht amtswegig zu überweisen hat, keine eigenständige Regelung darüber enthält, ob mit der Überweisung der Ablauf einer verfahrenseinleitenden Frist durch die ursprüngliche Klagseinbringung unterbrochen bleibt. Diesbezüglich ist daher auf die allgemeinen Verfahrensbestimmungen in bürgerlichen Rechtssachen zurückzugreifen. Ergänzend zu den Fristenbestimmungen der ZPO (§ 123 ff) sieht § 89 Abs 1 GOG dazu vor, dass bei gesetzlichen Fristen, die in bürgerlichen Rechtssachen einer Partei zur Abgabe von Erklärungen, Anbringung von Anträgen, Überreichung von Schriftsätzen oder zur Vornahme anderer, ein gerichtliches Verfahren betreffenden Handlungen offen stehen, die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht eingerechnet werden. Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass das Schriftstück an das zuständige Gericht adressiert sein muss, widrigenfalls die Tage des Postenlaufs einzurechnen sind (s. die Nachweise bei Buchegger in Fasching, Zivilprozessgesetze², II/2, § 126 Rz 16, 22).

Speziell für den Fall der Klagseinbringung sieht allerdings § 232 Abs 1 zweiter Satz ZPO vor, dass zur Wahrung einer Frist sowie zur Unterbrechung des Ablaufs einer Frist, wenn nichts anderes vorgeschrieben ist, die Überreichung der Klage bei Gericht genügt. Dies gilt nicht nur für Fristen des materiellen Rechts, sondern auch für prozessuale Fristen (Mayr in Fasching, aaO, § 233 ZPO Rz 12). Ob das angerufene Gericht zuständig ist, spielt für den Eintritt der Gerichtsanhängigkeit keine Rolle (Mayr, aaO, vor § 230 ZPO Rz 5; Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO³, §§ 232-233 Rz 1). Dies bedeutet, dass auch die Einbringung einer fristgebundenen Klage zunächst beim unzuständigen Gericht die Wirkungen der Gerichtsanhängigkeit nach sich zieht. Im Sinn des § 232 Abs 1 zweiter Satz ZPO gehört zu diesen aber auch die Fristwahrung (Mayr, aaO, Vor § 230 ZPO, Rz 19).

Die Gerichts- bzw. Streitanhängigkeit wird durch eine Überweisung an das nicht offenbar unzuständige Gericht (§ 230a vorletzter Satz bzw. § 261 Abs 6 Satz 5 ZPO) auch nicht aufgehoben. Mit der Überweisung soll vielmehr verhindert werden, dass der Kläger einen Rechtsverlust erleidet (Mayr, aaO, § 230a ZPO Rz 21). Daher wird auch angenommen, dass im Falle eines Überweisungsbeschlusses der Tag des Einlangens der Klage beim zuerst angerufenen Gericht für die Prüfung der Einhaltung einer Notfrist maßgebend ist und sowohl materiellrechtliche als auch Verfahrenseinleitungsfristen als gewahrt gelten, wenn die Klage beim ursprünglich angerufenen Gericht rechtzeitig einlangt (Kodek in Fasching, aaO, § 261 ZPO Rz 193). Da § 38 Abs 2 ASGG hinsichtlich der Überweisbarkeit einer an das örtlich unzuständige Gericht gerichteten Klage den genannten Überweisungsbestimmungen der ZPO nachgebildet ist, muss für die Frage der Gerichtsanhängigkeit und der Wirkung einer Überweisung an das nicht offenbar unzuständige Gericht zur Wahrung einer verfahrenseinleitenden Frist dasselbe gelten.

Aus all dem folgt aber, dass die einwöchige Frist der §§ 105 Abs 4, 107 ArbVG als verfahrenseinleitende Frist auch dann gewahrt bleibt, wenn die Klage bei einem örtlich unzuständigen Arbeits- und Sozialgericht rechtzeitig eingebracht wird und es nach Anhörung des Klägers zu einer Überweisung an ein nicht offenbar unzuständiges Gericht nach § 38 Abs 2 ASGG kommt.

Da sich der Rekurs schon in diesem Punkt als berechtigt erweist, war der angefochtene Beschluss zur Gänze zu beheben und dem Erstgericht die Verfahrensfortsetzung aufzutragen. Erwägungen darüber, dass im Zurückweisungsbeschluss nicht auch über die Frage der Fristwahrung im Sinn des § 12 Abs 7 GlBG - auf den die Klägerin die Kündigungsanfechtung hilfsweise gestützt hatte - abgesprochen worden war, erübrigen sich daneben, sodass auf den geltend gemachten Begründungsmangel nicht mehr eingegangen werden muss. Ein Kostenersatz in Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs 2 ASGG steht der Klägerin im Rekursverfahren nicht zu (§ 58 Abs 1 ASGG).