34R28/14h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Widerspruchs gegen die Marke AT 264673 über die als Rekurs zu wertende Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 22.1.2013, WM 45/2012 4, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgenstands übersteigt EUR 30.000,00.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin widersprach der Wortmarke (angegriffene Marke) AT 264673 (Priorität 22.06.2011):

Ö2 ,

deren Eintragung der Antragsgegner beantragt hatte und die für die Warenklassen 9 (Schallplatten, CDs, DVDs, Tonbänder, Tonbandkassetten, Videokassetten; Brillen) und 16 (Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften; Bücher; Aufkleber) sowie die Dienstleistungsklassen 38 (Ausstrahlen von Hörrundfunk- und Fernsehsendungen betreffend Nachrichten und sonstige Programme, insbesondere Unterhaltungsprogrammen über kulturelle und Sportveranstaltungen, über Darbietungen ausübender Künstler und Varietékünstler) und 41 (Zusammenstellen und Aufnahme von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, insbesondere von Unterhaltungsprogrammen über kulturelle und Sportveranstaltungen, Darbietung ausübender Künstler und Varietékünstler auf Schallplatten, CDs, DVDs, Tonbänder, Tonbandkassetten und Videokassetten; Unterhaltung in Form von Veranstaltungen musikalischer, geselliger, künstlerischer oder sportlicher Art; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle Unterrichtszwecke) eingetragen ist. Die Antragstellerin berief sich dabei auf die für sie eingetragene Wortbildmarke CTM 8581738 (Priorität 29.9.2009)

und die folgenden von dieser Marke (unter anderem) umfassten Waren und Dienstleistungen der Klasse 9 (Schallplatten; Geräte zur Übertragung von Ton und Bild; Brillen, Brillengläser, Sonnenbrillen, Schutzbrillen und Etuis dafür; Tonbänder, Tonkassetten, Tonplatten; audiovisuelle Bänder, audiovisuelle Kassetten; Videobänder, Videokassetten, Videoplatten; CDs, DVDs), 38 (Telekommunikation; Telekommunikationsdienste; mobile Telekommunikationsdienste; Drahtgebundene Telekommunikation; Breitbanddienste; Rundfunk- und Fernsehdienste; Fernsehübertragungsdienste, Rundfunkdienste in Bezug auf Internet-Protokoll-TV; Bereitstellung des Zugangs zum Internet-Protokoll-TV; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Telekommunikation über Telekommunikationsnetze; Unterstützungsdienstleistungen im Bezug auf Telekommunikation und Telekommunikationsapparate; Betrieb eines Netzes in Form von Telekommunikationsdienstleistungen; Informationen und Beratung in Bezug auf alle vorstehend genannten Leistungen; Information und Beratung im Bezug auf alle vorstehend genannten Dienstleistungen, online aus einer Computerdatenbank oder dem Internet bereitgestellt; über eine Telekommunikationsnetz bereitgestellte Informationen und Beratung in Bezug auf die vorstehend genannten Leistungen) und 41 (Unterhaltung; interaktive Unterhaltung; über ein Telekommunikationsnetz bereitgestellte Unterhaltungsdienstleistungen; Information in Bezug auf Bildung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten, bereitgestellt über Telekommunikationsnetze; Bereitstellung von Nachrichten; Fernsehproduktion, Fernsehprogrammdienste; mittels Internet-Protokoll-Technologie bereitgestellte Fernsehproduktions- und Fernsehprogrammdienste; Bereitstellung von Unterhaltung über das Fernsehen und Internet-Protokoll-TV, Musikveranstaltungen; Information und Beratung in Bezug auf das vorstehend Genannte; Information und Beratung in Bezug auf alle vorstehend genannten Dienstleistungen, online aus einer Computerdatenbank oder dem Internet bereitgestellt; über ein Telekommunikationsnetz bereitgestellte Informationen und Beratung in Bezug auf vorstehend genannten Leistungen) sowie die Wortbildmarke CTM 4347514 (Priorität 18.03.2005)

welche für die folgenden von dieser Marke (unter anderem) umfassten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 (Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Geräte zur Übertragung von Ton und Bild; Teile und Bestandteile für alle vorstehend genannten Waren), 16 (Druckzeugnisse; Buchbindeartikel; Klebestoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Drucklettern; Druckstöcke), Klasse 38 (Telekommunikation; Telekommunikationsdienste; mobile Telekommunikationsdienste; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Telekommunikationsnetze und -apparate; über Telekommunikationsnetze bereitgestellte Informationsdienstleistungen in Bezug auf Telekommunikation; Information und Beratung in Bezug auf alle vorstehend genannten Leistungen) und 41 (Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; interaktive Unterhaltung; über ein Telekommunikationsnetz bereitgestellte Unterhaltungsdienstleistungen; Bereitstellung von Nachrichten) eingetragen ist. Die angegriffene Marke sei zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke geeignet; ebenso in Bezug auf die angegebenen Waren und Dienstleistungen.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Widerspruch ab. Begründend führte es aus, dass die streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen in weiten Bereichen teils ident, teils (hochgradig) ähnlich seien, jedoch in bildlicher und klanglicher Hinsicht eine niedergradige Ähnlichkeit gegeben sei. Die Marken unterscheiden sich im Bereich des Buchstabens „O“/„Ö“, weiters in der Schreibweise bezüglich der Ziffer „2“ (hoch- und tiefgestellt einerseits, in gleicher Größe unmittelbar daneben angeordnet andererseits). Diese Unterschiede würden aufgrund der Kürze der Zeichen deutlich hervortreten und die Übereinstimmungen überwiegen. Besondere Bedeutung komme der begrifflichen Differenz zu, welche im Fall der Widerspruchsmarken einen technisch/chemischen Bezug aufweise, im Fall der angefochtenen Marke aber einen Zusammenhang mit Österreich suggeriere. Die begrifflichen Unterschiede würden in diesen Fällen die leichten Übereinstimmungen in bildlicher und klanglicher Hinsicht überlagern. Der Gesamteindruck der Widerspruchsmarken sei in besonderer Weise von der formelartigen Ausgestaltung geprägt, welche für die Verkehrskreise einprägsam sei und im Kontrast zur angefochtenen Marke stehe. Hinzu komme, dass der Buchstabe „Ö“ der angegriffenen Marke relativ selten und daher in Zusammenhang mit anderen Aspekten geeignet sei, einen wahrnehmbaren Unterschied zu generieren. Eine Verwechslung sei daher zu verneinen.

Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Die Antragstellerin beantragte, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ihn so abzuändern, dass dem Widerspruch stattgegeben und die angegriffene Marke gelöscht werde; hilfsweise sei die Sache zur Entscheidung an die Rechtsabteilung zurückzuverweisen.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Vorweg kann darauf hingewiesen werden, dass die Beurteilung des Patentamts betreffend den Benutzungsnachweis der Widerspruchsmarken in Bezug auf den jeweiligen Zeitpunkt der Registrierung der Widerspruchsmarken richtig ist.

2.1 Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG ist auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke eine Marke zu löschen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

2.2 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen; daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen die Parteien ihre Marken tatsächlich verwenden (Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz2 § 30 Rz 5 f).

3.1 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt gemeinschaftsweit ein einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat. Danach ist – ebenso wie nach ständiger österreichischer Rechtsprechung – die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 – T One mwN; ÖBl 2003, 182 – Kleiner Feigling ua; R

IS Justiz RS0121500, RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; jüngst 4 Ob 139/13i; weitere Nachweise bei Schumacher aaO § 10 Rz 51 ff).

Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere die Ähnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist. So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH ÖBl 1999, 105 – Cannon/Canon; ecolex 2002, 444). Bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ist daher ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als dies bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand der Fall wäre (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 18/02d – opus one mwN, 4 Ob 36/04d – FIRN, zuletzt 17 Ob 36/08f – Kobra/Cobra).

3.2 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 – GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22]; 17 Ob 36/08f – Kobra/Cobra).

Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02 – Kathreiner) . Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779).

3.3 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck bei den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS Justiz RS0117324, Schumacher aaO § 10 Rz 94 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den der flüchtige Durchschnittskonsument in der Eile des Geschäftsverkehrs empfängt (RIS Justiz RS0078944; 17 Ob 4/07y; EuGH C-342/97 – Lloyd Schuhfabrik; EuGH C-210/96 – Gut Springenheide und Tusky). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt (RIS Justiz RS0117324; 4 Ob 154/06k – Amadeus).

3.4 Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden (Namens-)Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH C 193/06 P – Quick/Quicky). Ungeachtet des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist es nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung im zusammengesetzten (jüngeren) Zeichen behält, auch wenn sie darin nicht dominiert. In einem solchen Fall kann der Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH C 120/04 Slg 2005 I 08551 Rn 30 f = GRUR 2005, 1042 – THOMSON LIFE; 17 Ob 16/07p).

4. Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr anzunehmen.

4.1 Unstrittig ist, dass die Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarken in den angeführten Bereichen mit jenen der angegriffenen Marke teils ident, teils (hochgradig) ähnlich (wortgleiche Begriffe oder inhaltsgleiche Angaben) sind. Im Bereich der Warenklasse 16 besteht aber nur Ähnlichkeit in Bezug auf die Widerspruchsmarke The O 2 (CTM 4347514).

Hervorzuheben ist auch, dass die jeweiligen Wortbestandteile der Antragsstellerin der prägende Zeichenbestandteil sind und die grafischen Gestaltungen (= Bilder) verschwindend in den Hintergrund treten. Es ist daher bei der Ähnlichkeit in erster Linie auf den Wortbestandteil abzustellen (vgl Schumacher aaO § 10 Rz 198 f; RIS-Justiz RS0066779).

Dem Einwand der Antragstellerin, es sei eine Ähnlichkeit in bildlicher und klanglicher Hinsicht gegeben, kann in diesem Ausmaß nicht beigetreten werden. Das Patentamt hat zutreffend herausgearbeitet, dass in bildlicher Hinsicht zur Widerspruchsmarke O2 eine geringe und zur Widerspruchsmarke The O 2 eine noch geringere Ähnlichkeit gegeben ist, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dort angeführten Argumente verwiesen wird. Auch die Ausführungen zu den Unterschieden in klanglicher Hinsicht können nur bekräftigt werden.

Im Ergebnis ist daher die Einschätzung des Patentamts richtig, dass die Marken (nur) in bildlicher und klanglicher Hinsicht eine niedergradige Ähnlichkeit aufweisen.

4.2 Wenn die Antragstellerin – unter Berufung auf die ständige Rechtsprechung – ins Treffen führt, dass der Durchschnittsverbraucher auch in begrifflicher Hinsicht eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, ist in diesem Konnex zu betonen, dass der Buchstabe „Ö“ aufgrund der geläufigen Programmbezeichnungen „Ö1“ und „Ö3“ in Kombination mit der Ziffer 2 in einem eindeutigen wiedererkennbaren und auch als ein auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisendes Kennzeichen wahrgenommen wird. Dies deshalb, weil im Geschäftsleben, insbesondere in Bezug auf die beantragten Waren und Dienstleistungen gerade wegen der Geläufigkeit der zuvor genannten Programmbezeichnungen die Umlautpunkte besonders kennzeichnungskräftig sind und nicht übersehen werden. Des Weiteren ist mit dem Buchstaben „Ö“ überwiegend eine Assoziation mit Österreich verbunden, in Verbindung mit den Zahlen „1“ und/oder „3“ und somit auch mit „2“ eine mit den Waren und Dienstleistungen des Antragsgegners.

In der Gesamtbetrachtung ist daher eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.

5. Die Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung war nicht erforderlich (§ 52 AußStrG; vgl RIS-Justiz RS0120357). Im Übrigen ist die Frage der Verwechslungsgefahr eine Rechtsfrage und grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 – Ritter/Knight).

6. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

7. Ein Kostenersatz findet nach § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Parteien haben daher keine Rekurskosten verzeichnet.