2Ob2226/96h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Gertrude G*****, 2. Siegfried K*****, beide vertreten durch Dr.Robert Schuler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Martin K*****, 2. Christine K*****, 3. Peter Kerscher, K*****, 4. Maria N*****, alle vertreten durch Dr.Karl Eppacher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Übereignung eines Grundstücks, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 14.Mai 1996, GZ 1 R 97/96s-38, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 8.Jänner 1996, GZ 8 Cg 116/94-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird hinsichtlich des Hauptbegehrens nicht, hinsichtlich des Eventualbegehrens hingegen Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird insoweit dahingehend abgeändert, daß sie als Zwischenurteil zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern zu Handen des Klagevertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution je S 250.000 sA zu bezahlen, besteht dem Grunde nach zu Recht."

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der am 5.8.1934 geborene und am 15.8.1991 verstorbene Josef K***** (jun.) war Alleineigentümer des geschlossenen Hofes "S*****" in EZ ***** KG F*****. Die Zweitbeklagte ist seine Witwe. Der Erst- und der Drittbeklagte sowie die Viertbeklagte sind dessen leibliche Kinder, während die Kläger Halbgeschwister des Verstorbenen sind und aus der zweiten Ehe des Josef K***** sen. (Vater des verstorbenen Josef K***** jun.) mit Anna, geborene P***** entstammen. Der 1991 verstorbene Josef K***** jun. entstammte hingegen aus der ersten Ehe des Josef K***** sen. mit Maria K*****.

Nach dem Ableben der Maria K*****, der ersten Ehegattin des Josef K***** sen., war dieser zu 5/8-Anteilen Eigentümer des geschlossenen Hofes und die aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder Josef, Johann und Martha zu je 1/8. Zum Gutsbestand dieses geschlossenen Hofes gehörten neben dem Wohnhaus F***** Nr. 27 die Gst 1143-1150 (Ausmaß 37.477 m2), 1151 und 1153 (Ausmaß 1511 m2).

In seinem vom 24.2.1958 datierten Testament hat der am 30.3.1959

verstorbene Josef K***** sen. seine Kinder aus beiden Ehen ohne

Angabe von Quoten zu Erben eingesetzt. In einem "kleinen Anhang zum

Testament" hat er letztwillig verfügt: "Bei Übernahme meiner

5/8-Anteile am Hof sollen sich Josef, Johann und Martha entscheiden,

ob sie gemeinsam oder nur einer die Anteile übernimmt. ... Wenn diese

keine Einigung erzielen, so können auch die Kinder aus zweiter Ehe

Gerdi oder Siegfried übernehmen, bevor es verkauft wird. ... (es

folgt eine Reihe von Einzellegaten zugunsten der zweiten Ehegattin

und den Kindern aus beiden Ehen). ... Meine Frau Anna erhält für sich

und ihre Kinder Gerda und Siegfried 500 m2 Baugrund am obersten westlichen Feld kostenlos und 20 fm Bauholz am Stock um die Hälfte vom Normalpreis. Sollte der Baugrund nicht verwendet werden und sie anderswo bauen, so bleibt der Grund kostenlos beim Hof, dafür aber das Bauholz kostenlos. ..."

Im Verlassenschaftsverfahren nach Josef K***** sen. wurde in der Abhandlungstagsatzung vom 5.2.1962 ein in der Folge pflegschaftsgerichtlich (wegen der Minderjährigkeit der Kinder Martha, Gertrude und Siegfried) genehmigtes Erbsübereinkommen abgeschlossen, wonach der erbliche Sohn Josef K***** jun. den gesamten aktiven und passiven Nachlaß in sein Eigentum bzw. zur Zahlung - sofern nicht Ausnahmen gemacht wurden - in sein Eigentum nahm, wofür er seinen Voll- und Halbgeschwistern sowie der Witwe Erbentfertigungsbeträge zu leisten hatte.

In diesem Erbübereinkommen vom 5.2.1962 wurde noch in Pkt. III folgendes festgelegt:

"Josef K***** jun. verpflichtet sich hiemit, mit eigener Urkunde auf seine Kosten den mj. Kindern Gertrud und Siegfried K***** ein Grundstück im Ausmaß von 500 m2 (in der vom Erblasser bezeichneten Lage) je zur ideellen Hälfte in das freie Eigentum zu übertragen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die beiden Minderjährigen auf diesem Grund oder auch anderswo ein Haus erbauen oder nicht. Demnach ist Josef K***** jun. in keinem Fall mehr berechtigt, die kostenlose Rückstellung dieses Baugrundes zu fodern. Gleichzeitig verpflichten sich die beiden mj. Gertrud und Siegfried K*****, dem Josef K***** jun. auf diesem Grund bzw. auf der zu vermessenden Grundparzelle das gesetzliche Vorkaufsrecht gemäß §§ 1072 ff ABGB einzuräumen. Hingegen nehmen die beiden mj. Gertrud und Siegfried K***** das für sie im Testament vorgesehene Bauholzlegat (sowohl jenes um die Hälfte des Normalpreises als auch das kostenlose Bauholz) nicht in Anspruch bzw. verzichten auf den diesbezüglichen Anspruch. Die erbliche Gattin Anna K***** nimmt das auch für sie vorgesehene anteilsmäßige Grundstücklegat nicht an bzw. verzichtet auf dieses zugunsten ihrer beiden vorgenannten Kinder. Ebenso verzichtet Anna K***** auf das zu ihren Gunsten vorgesehene anteilsmäßige Bauholzlegat."

Weiters ist in diesem Erbsübereinkommen noch unter anderem angeführt:

"Die Erschienenen stellen einhellig fest, daß Josef K***** jun. jedenfalls genötigt ist, Grundverkäufe vorzunehmen, um seinen im Erbsübereinkommen übernommenen Verpflichtungen nachkommen zu können und um die Kaufpreise für die Anteile des Johann K***** und der mj. Martha K***** bezahlen zu können."

Die vertragsschließenden Parteien gingen nämlich einhellig davon aus, daß Josef K***** jun.die ihm noch fehlenden je 1/8 - auf Grund des Erbübereinkommens war er ja nur zu 6/8-Anteilen Hofeigentümer - des Johann K***** und der mj. Martha K***** erwerben werde, was in der Folge auch geschah.

Zu einer Eigentumsübertragung des Grundstückes im Ausmaß von 500 m2 an die Kläger ist es nie gekommen.

Auf Grund des Erbübereinkommens vom 1.3.1993 im Verlassenschaftsverfahren nach Josef K***** jun. wurde zugunsten des Erstbeklagten die Einverleibung des Alleineigentumsrechtes am geschlossenen Hof "S*****" bewilligt.

Die Kläger begehren von den Beklagten, gemäß Erbübereinkommen vom 5.6.1962 zu A 135/59 des BG H***** 500 m2 Baugrund in der Lage im obersten westlichen Teil des Gst 1153/1 in EZ*****GB ***** F***** den Klägern jeweils zur ideellen Hälfte in das Eigentum zu übertragen und alle dafür erforderlichen Anträge zu stellen, Erklärungen abzugeben und Unterschriften zu leisten", in eventu ihnen je S 250.000 zu bezahlen, weil die Beklagte als unbedingt eingeantwortete Erben bzw. ihr Rechtsvorgänger, nämlich Josef K***** jun., der sofort fälligen Legatsverpflichtung und der Verpflichtung aus dem Erbübereinkommen vom 5.2.1962 nicht nachgekommen seien. Die Forderung der Kläger sei gemäß § 685 ABGB sofort und ohne Einmahnung fällig geworden. Eine Umwidmung des Legatsgrundstückes in Bauland wäre in früheren Jahren problemlos möglich gewesen. Josef K***** jun. habe die Erfüllung seiner übernommenen Verpflichtung schuldhaft vereitelt, habe er doch noch im Jahre 1962 das Gst 1150 teilen lassen und das Gst 1150/2 an Dr.Manfred N***** verkauft und in der Absicht, die Erfüllung des Legates zu vereiteln, diesem zu C-LNr 1 die Dienstbarkeit der Nichtverbauung u.a. auf Gst 1153/1 in EZ ***** GB F*****, auf dem das Legatsgrundstück liegt, eingeräumt. Damit sei das Legatsgrundstück für die Kläger auch wertlos geworden. Zudem habe die Gemeinde F***** mit Bescheid vom 4.6.1992 einen vom Erstbeklagten gestellten Antrag auf Umwidmung des Legatsgrundstückes in Bauland abgelehnt und sei dem Erstkläger auch geäußert worden, daß auch in Hinkunft eine Umwidmung nicht in Frage komme. Im Falle der Unmöglichkeit der Leistung sei daher von den Beklagten das Erfüllungsinteresse zu bezahlen, wobei als Berechnungsbasis von einem in der Gemeinde F***** bzw. G***** in ähnlicher Lage erzielbaren m2-Preis für Baugrundstücke auszugehen sei. Die Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand ergebe sich aus der von ihnen abgegebenen unbedingten Erbserklärung und der erfolgten Einantwortung. Der Anspruch der Kläger sei auch nicht verjährt, weil die Beklagten in der Abhandlungstagsatzung vom 29.1.1992 einen allumfassenden Verjährungsverzicht abgegeben hätten, um eine vergleichsweise Regelung zwischen den Parteien noch zu ermöglichen. Josef K***** habe die Erfüllung des Erbübereinkommens immer wieder hinausgezögert und die Kläger immer vertröstet.

Die Beklagten wendeten im wesentlichen ein, daß der Anspruch der Kläger verjährt sei. Ein allfällig abgegebener Verjährungsverzicht sei nur unter Ausnützung einer Zwangslage und durch einen von den Klägern veranlaßten Irrtum abgegeben worden, weshalb er schon deshalb, aber auch wegen § 1502 ABGB unwirksam sei, weil er vor Ablauf der Verjährungsfrist erklärt worden sei. Im übrigen sei nur der Erstbeklagte passiv legitimiert, weil er allein auf Grund des Erbübereinkommens vom 1.3.1993 Anerbe und Universalsukzessor sei. Die Zweit- bis Viertbeklagten seien unbeschadet ihrer Erbserklärung und auf Grund der gesetzlichen Erbfolge zu 1/3 bzw. je 2/9-Anteilen nicht Universalsukzessoren und hafteten für diesen Schaden nicht. Das wider sie erhobene Hauptbegehren gehe schon deshalb ins Leere, weil sie nicht Eigentümer der betroffenen Liegenschaft seien. Eine Verpflichtung könnte auch nur eine anteilige sein. Zudem sei das Hauptbegehren nicht bestimmt genug. Eine Erfüllung des Legats sei nunmehr unmöglich, weil eine Umwidmung des dafür vorgesehenen Grundstückes nicht mehr zu erreichen sei. Im übrigen habe sich der verstorbene Josef K***** jun. vergeblich wiederholt bemüht, diese Umwidmung zu erreichen. Andererseits seien die Kläger über Jahrzehnte hinaus untätig geblieben. Sie hätten einen allfälligen Schaden selbst verursacht und verschuldet, zumal es bis zum Inkrafttreten des TROG mit der Umwidmung keinerlei Schwierigkeiten gegeben hätte. Im übrigen habe Josef K***** jun. an die Kläger Abfertigungsansprüche von S 60.000 bezahlen müssen und auch bezahlt, womit ihre Erbansprüche endgültig abgefunden worden seien, sodaß ihnen auch nach Höferecht kein weiterer Anspruch zustehe. Der Hof habe 1962 einen Übernahmswert von lediglich S 303.376 gehabt. Selbst ein allfälliger Schadenersatzanspruch müßte sich nach dem Verkehrswert unter Berücksichtigung des Übernahmswertes des Hofes zum Zeitpunkt 1962 richten. Mit dem Erbsübereinkommen vom 5.2.1962 sollten im übrigen die Beklagten nicht schlechtergestellt sein als durch das Legat des Josef K***** sen. .

Die Kläger haben noch repliziert, daß bei der Entfertigungsvereinbarung vom 5.2.1962 die Parteien davon ausgegangen seien, daß die von den Beklagten übernommene Pflichtteilsablöse in Form des streitverfangenen Grundstückes unabhängig von höferechtlichen Beschränkungen bestehe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende sinngemäß zusammengefaßte Feststellungen:

Bei Abschluß des Abhandlungsübereinkommens vom 5.2.1962 gingen alle Beteiligten davon aus, daß die Abschreibung der 500 m2 höferechtlich, die Erteilung der Bewilligung eines Hausbaues auf dieser Grundfläche durch die Baubehörde nach der TBO sowie die grundverkehrsbehördliche Bewilligung des in Pkt. III dieses Übereinkommens enthaltenen Übergabsvertrages erzielbar sei. Die Möglichkeit einschneidender Beschränkungen durch eine spätere Rechtslage wurde nicht bedacht. Eine Geldablöse ist daher aus diesem Grunde auch damals nicht erwogen worden.

Zwischen Anna K***** als Muttervormünderin der beiden nunmehrigen Kläger sowie ihrem anwesenden Rechtsvertreter RA Dr.H***** einerseits und Josef K***** jun. und seinem damaligen Vertreter ReAA Dr.Hans N***** andererseits war jedoch klar, daß die Verpflichtungen von Josef K***** jun. gemäß Pkt. III des Übereinkommens nicht sofort fällig sind, sondern abgerufen werden müssen, weil Josef K***** jun. vorrangig die Erbentfertigungsbeträge und die Preise für den Erwerb der restlichen 2/8 Hofanteile von seinen Geschwistern zu bezahlen hat; dies waren per 10.1.1993 (richtig wohl: 1963) fällige Zahlungen von:

S 120.000 für die beiden Kläger (zH der Muttervormünderin)

S 60.000 an den erblichen Sohn Johann K*****

S 35.000 an die Witwe.

Josef K***** jun. hatte an seine Schwester Martha K***** den Erbentfertigungsbetrag von S 60.000 bei deren Volljährigkeit zu zahlen, wobei dieser Betrag ab 1.2.1962 mit 3 % p.a. im nachhinein zu verzinsen war.

Weiters war im Pkt. VII des Abhandlungsübereinkommens vom 5.2.1962 angeführt, daß Josef K***** jun. von seinen Geschwistern Johann und Martha K***** die diesen gehörigen je 1/8-Anteile an der Liegenschaft EZ ***** KG F***** innerhalb eines halben Jahres um den Preis von je S 60.000 kauft, wobei die diesbezüglichen Kosten und Gebühren vom Hofübernehmer Josef K***** jun. allein zu tragen waren.

Um die vorgenannten Entfertigungszahlungen bzw. den Ankauf der 2/8 Hofanteile finanzieren zu können, verkaufte Josef K***** jun. mit Kaufvertrag vom 20.7.1962 das neu gebildete Grundstück 1150/2 im Ausmaß von 3.000 m2 an Dr.N***** um den Pauschalpreis von S 300.000 sowie gegen Einräumung ua eines Bebauungsverbotes (Dienstbarkeit der Nichtverbauung) u.a. ob dem Gst 1153/1. An dessen Westende sollten die Kläger die 500 m2 zugewiesen bekommen. Dieser Bereich war allerdings vom servitutsrechtlichen Bebauungsverbot nicht ausgenommen, wobei es jedoch möglich ist, daß Dr.N***** einer diesbezüglichen Freistellung zugestimmt hätte.

Der Gedanke der Mutter war es, dieses Grundstück ihren beiden Kindern einmal zukommen zu lassen. Sie selbst dachte nicht an eine Bauführung. Erst 1968 im Zuge der Heirat der Erstklägerin erzählte sie dieser, daß sie und ihr Bruder einen Baugrund "vom Halbbruder" guthätten.

Daß Josef K***** jun. die Übergabsverpflichtung hinsichtlich der 500 m2 gemäß Pkt. III des Erbsübereinkommens vom 5.2.1962 von vornherein nicht erfüllen wollte oder diesen Entschluß nachträglich faßte, ist nicht erwiesen.

Nicht erwiesen ist, daß sich die Mutter der beiden Kläger jemals an Josef K***** jun. gewandt hat, damit dieser seine Verpflichtungen gemäß Pkt. III des Erbübereinkommens realisiere.

Der Zweitkläger intervenierte frühestens 1972 bei Josef K***** jun., ohne freilich eine prompte Realisierung zu begehren. Er war mit der Äußerung von Josef K***** jun. zufrieden, wonach dieser das mit der Überschreibung des Grundes "mache". Beide Kläger hatten nämlich damals kein aktuelles Baubedürfnis.

Die Erstklägerin begann mit dem Bau eines Einfamlienhauses in B***** erst 1984, während der Zweitkläger 1985 eine im Rohbau stehende Wohnung mit 90 m2 Nutzfläche erwarb und diese Wohnung in der Folge ausbaute.

Mitte der 70iger Jahre intervenierte der Zweitkläger dann eine zweites Mal bei Josef K***** jun. Nunmehr war der Ehegatte der Erstklägerin mit deren Wissen und Wollen dabei. Josef K***** jun. sagte zu, er werde die 500 m2 vermessen lassen und dann die Übereignung realisieren. Über die Notwendigkeit der Umwidmung wurde bei dieser zweiten Intervention nicht gesprochen. Daß diese Frage der Umwidmung wegen des am 16.2.1972 in Kraft getretenen Tiroler Raumordnungsgesetzes vom 6.12.1971 bereits heikler war und daß dies Josef K***** jun. bewußt war, steht nicht fest.

Ab 1980 bestand in F***** ein von der Tiroler Landesregierung genehmigter Flächenwidmungsplan, in welchem das Grundstück 1153/1 KG F***** als Freiland ausgewiesen war. § 28 Abs 2 TROG 1971 schloß freilich eine Änderung der Widmung für den Einzelfall wegen wichtiger privater Interessen nicht aus.

Zu diesem Zeitpunkt war Josef K***** jun. von der Klagsseite noch immer kein Termin für die Realisierung der Überschreibung gesetzt worden. Beide Kläger dachten damals auch noch nicht an eine Bauführung ob der 500 m2, auch nicht an einen Verkauf dieser Grundfläche zum Zwecke der Finanzierung ihrer anderweitigen Bauvorhaben.

Im Hinblick auf die am 1.1.1975 in Kraft getretene Tiroler Bauordnung 1974 war zufolge § 4 für die Erteilung der Baubewilligung eine rechtlich gesicherte Verbindung mit einer öffentlichen Verkehrsfläche erforderlich sowie, daß eine entsprechende Wasser- und Energieversorgung sowie Abwasserbseitigung rechtlich und technisch sichergestellt ist. Verhältnismäßig hohe Erschließungskosten bei der Abwasserbeseitigung - etwa hier die fehlende Kanalisierung - hätten die Widmung als Bauland gemäß § 11 Abs 2 TROG ausgeschlossen.

Daß bei dieser zweiten Vorsprache, von der nicht erwiesen ist, daß sie vor dem 1.1.1975 erfolgte, die Errichtung eines Übergabsvertrages verlangt wurde oder Josef K***** jun. eine Frist gesetzt wurde, kann nicht festgestellt werden. Möglich ist, daß die Vorsprache den Zweck hatte, Josef K***** jun. auf seine vertragliche Verpflichtung gemäß Pkt. III des Erbsübereinkommens vom 5.2.1962 hinzuweisen, damit die Sache nicht in Vergessenheit gerate.

Erst bei der dritten Intervention, welche 1982 oder 1983 erfolgte, setzte der Zweitkläger, der mittlerweile von den zu erwartenden Schwierigkeiten wegen der Umwidmung Kenntnis erhalten hatte, mehr Nachdruck. Auch Josef K***** jun. war das Problem mit der Umwidmung mittlerweile bekannt, weil er nämlich in der zweiten Hälfte der 70iger Jahre bei der Gemeinde F***** von sich aus mündlich wegen einer Umwidmung der 500 m2 angefragt und die Mitteilung erhalten hatte, er solle sich zunächst wegen des Trinkwassers an die Gemeinde G***** wenden und diesbezüglich eine Anschlußbewilligung nachweisen. Daß Josef K***** jun. die Sache ernstlich weiterverfolgte, ist jedoch nicht erwiesen. Auch eine Vorsprache bei der Höfebehörde ist nicht erfolgt, doch wäre eine Bewilligung zur Abschreibung der 500 m2, wenn eine Änderung des Flächenwidmungsplanes (Umwidmung in Bauland) erfolgt wäre, zu erreichen gewesen.

Bei dieser dritten Intervention hat Josef K***** jun. versprochen, er werde wegen der Umwidmung beim Bürgermeister vorsprechen. Diese Zusage hat Josef K***** jun. auch eingehalten. Spätestens 1983 hat ihm aber der Amtssachverständige der Gemeinde F*****, Arch.H*****, erklärt, daß das Umwidmungsansinnen nicht durchzubringen sei, und zwar wegen der fehlenden Infrastruktur, sohin mangelnder Baureife, weil es eben auch an einer Zufahrt gefehlt habe und auch keine Abwasserentsorgung vorhanden sei. Josef K***** jun. begnügte sich mit dieser Aussage und stellte bis zu seinem Tod bei der Gemeinde keinen schriftlichen Umwidmungsantrag.

Josef K***** jun. hat längstens 1983 dem Zweitkläger mitgeteilt, daß die Gemeinde gegen eine Umwidmung sei, wobei er möglicherweise nicht offenlegen konnte, wo die Probleme wirklich liegen. Trotzdem hat der Zweitkläger bei der Gemeinde diesbezüglich nicht nachgefragt.

Bei der ersten Abhandlungstagsatzung nach dem am 15.8.1991 verstorbenen Josef K***** jun., bei der die Beklagten als gesetzliche Erben unvertreten erschienen, gaben die Witwe (Zweitbeklagte) zu 1/3 und die drei Kinder zu je 2/9 die unbedingte Erbserklärung auf Grund des Gesetzes zum gesamten Nachlaß ab, erstatteten ein eidesstättiges Vermögensbekenntnis, wobei sie bei den Passiven auf die Verpflichtung des Erblassers zur Übertragung von 500 m2 an die Kläger zu reden kamen, weshalb mit dem Vermögensbekenntnis innegehalten wurde.

Am 14.1.1992 teilte die Erstklägerin dem Gerichtskommissär mit, daß sie den Klagsvertreter mit der Wahrnehmung ihrer Interessen betraut habe und sich dieser um eine Verlängerung der 30-jährigen Verjährungsfrist bemühen werde.

Mit Beschluß vom 14.1.1992 des Abhandlungsgerichtes (Bezirksgericht H*****) wurden die unbedingten Erbserklärungen der Beklagten gerichtlich angenommen.

Über Intervention des Klagsvertreters wurde nach Rücksprache mit dem Erstbeklagteen, der die Verständigung der übrigen Erben übernahm, auf 29.1.1992 ein weiterer Abhandlungstermin festgelegt und bemerkte der diese Abhandlungstagsatzung durchführende Notariatssubstitut Dr.P*****, daß der Termin auch für Vergleichsverhandlungen wegen der 500 m2 Grund zur Verfügung stehe. Die Vergleichsgespräche im Rahmen dieser Abhandlungstagsatzung führten zu keinem Ergebnis. Auf die klägerseits gestellten Anbote hielten sich die Beklagten "bedeckt", wobei der Erstbeklagte meinte, der Hof bringe nichts, er habe nicht viel Geld.

Gegen Ende der Abhandlungstagsatzung erklärte der Klagsvertreter, er müsse namens der beiden Kläger klagen, wenn die Beklagten keinen Verjährungsverzicht leisten. Daß hiebei von der 30-jährigen Verjährungsfrist und dem Beginn der Verjährung mit dem Erbsübereinkommen gesprochen wurde, ist nicht erwiesen. Der Erstbeklagte erkundigte sich daraufhin bei der Tiroler Landwirtschaftskammer beim dortigen Juristen Dr.K*****, welcher ihm bedeutete, daß alles besser sei als eine Klage. Darauf erklärten die Beklagten noch in der Notariatskanzlei dem Klagsvertreter, daß sie lieber auf die Einrede der Verjährung verzichten als sich klagen zu lassen. Daraufhin wurde im Abhandlungsprotokoll vom 29.1.1992 im Einvernehmen aller Beteiligten der Verjährungsverzicht für die nächsten fünf Jahre, und zwar bis 31.12.1997, aufgenommen. Es ist festgehalten, daß die erbserklärten Erben in weitere Vergleichsverhandlungen über diese im erwähnten Erbübereinkommen enthaltene Verpflichtung eintreten bzw. diese fortsetzen wollen und insbesondere ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung für die nächsten fünf Jahre, und zwar bis 31.12.1997, unwiderruflich verzichten.

In dem von den Beklagten abgeschlossenen Erbsübereinkommen vom 1.3.1993 verpflichtete sich der Erstbeklagte gegenüber den drei weiteren Beklagten, diese hinsichtlich sämtlicher Passiven völlig schad- und klagslos zu halten. Desweiteren wurde darin auch die formale Nachlaßüberschuldung mit S 1,117.183,63 bekräftigt, die auf die Passivpost von S 1,000.000 wegen der Forderung der Kläger gegründet wurde, nachdem die Aktiven mit S 223.612 bestimmt worden waren.

Die für die Kläger vorgesehene Grundfläche von 500 m2, die nach wie vor zusammen mit dem Hof landwirtschaftlich als Acker oder Wiesen genutzt wird und an der Grundgrenze zur Gemeinde G*****, und zwar im westlichen Teil des Gst 1153/1, abseits des Einzugsgebietes der Wasseranlage der Gemeinde F***** liegt, könnte über eine Pumpendruckleitung in einer Länge von 300 bis 500 lfm an das Abwassersystem der Gemeinde G***** angeschlossen werden.

Im Jahre 1962 hatte die vorgesehene Grundfläche von 500 m2 einen Jahresertragswert von S 1.327 und 1994 einen solchen von S 4.560. Der fiktive - für den Fall der Umwidmung von Freiland in Bauland unterstellte - Verkehrswert betrug 1994 S 760.000, nach Abzug der seit 1991 in diesem Falle vorzuschreibenden vollbiologischen Kläranlagekosten von S 360.000 restlich sohin S 400.000.

Mit Schreiben des Klagsvertreters vom 13.2.1992 teilten die Kläger dem Erstbeklagten mit, daß an sich eine Ablöseforderung von S 2.000 pro m2 angemessen wäre, sie diese Forderung aber im Vergleichsfalle deutlich reduzieren würden. Zu einer Einigung kam es in der Folge jedoch nicht.

Um vielleicht doch noch zu einer außergerichtlichen Lösung zu finden, suchte der Erstbeklagte im Frühjahr 1992 noch schriftlich bei der Gemeinde F***** um Umwidmung der 500 m2 aus dem Grundstück 1153/1 von Freiland in Bauland an. Dieser Antrag wurde in der Gemeinderatsitzung vom 4.6.1992 einstimmig abgelehnt. Tatsächlich war die Umwidmung bereits Anfang der 80er-Jahre nach der Praxis der zuständigen Raumordnungsbehörde praktisch ausgeschlossen.

Rechtlich führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß die Erfüllung der vom Verstorbenen übernommenen Übereignungsverpflichtung nunmehr rechtlich unmöglich sei, dies jedoch in die Sphäre der Kläger falle, weil sie ihren Anspruch nicht rechtzeitig abgerufen hätten. Von einer verschuldeten Erfüllungsvereitelung durch Josef K***** jun. könne nicht gesprochen werden, weshalb den Klägern auch aus dem Titel des Schadenersatzes im Sinne des Eventualbegehrens ein Anspruch nicht zustünde. Auch ein subsidiärer Bereicherungsanspruch sei nicht gegeben, weil eine Rückabwicklung der von Josef K***** erlangten Anerbenposition nicht möglich sei, möge dieser Anspruch auch noch nicht verjährt sein. Daß die Beklagten wirksam auf die Erhebung des Verjährungseinwandes gegen das Übereignungsbegehren verzichtet hätten, helfe den Klägern sohin nicht. Allfällige Schadenersatzansprüche seien im übrigen jedoch verjährt, weil die abgegebene Verzichtserklärung die kurze dreijährige Verjährungszeit für Schadenersatzansprüche nicht erfassen sollte, Schadenersatzansprüche jedenfalls bereits in der zweiten Hälfte der 80er-Jahre zu verjähren begonnen hätten, weil damals bereits die Unmöglichkeit der Umwidmung in Bauland zu besorgen gewesen sei. Der Einwand der Arglist oder des Irrtums bei Abgabe der Verzichtserklärung seitens der Beklagten sei jedoch nicht berechtigt. Wegen Unmöglichkeit der Erfüllung des Hauptbegehrens und wegen Fehlens eines Schadenersatz- und Bereicherungsanspruches seien daher sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte zur Rechtsrüge im wesentlichen folgendes aus:

Obwohl die Kläger gegen die Auffassung des Erstgerichtes zur Unmöglichkeit der Erfüllung in ihrer Rechtsrüge nichts vorbrächten, hielten sie ihren auf das Erbübereinkommen gestützten Übereignungsals Erfüllungsanspruch aufrecht. Dieser Erfüllungsanspruch sei auch nicht verjährt. Folge man der von den Beklagten vorgetragenen Version, wonach dessen Fälligkeit erst mit Abruf durch die Kläger eintreten sollte, dann hätte die 30-jährige Verjährungsfrist frühestens im Jahre 1972 zu laufen begonnen, sodaß bei Klagseinbringung die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen wäre. Folge man dem Standpunkt der Kläger, daß die Erfüllung des Erbübereinkommens - welches entgegen der erstgerichtlichen Auffassung keineswegs als Vorvertrag zu werten sei, zumal auch die Lage des Grundstückes und offensichtlich dessen Figuration allen damaligen Beteiligten unstrittig klar war - sofort fällig gewesen wäre und seitens der Kläger lediglich eine die Fälligkeit nicht hinausschiebende Stundung allenfalls anfänglich vorgelegen wäre, dann komme dem von den Beklagten anläßlich der Abhandlungstagsatzung abgegebenen Verzicht auf den Verjährungseinwand rechtserhebliche Bedeutung zu, ohne daß es einer Erörterung dahin bedürfe, ob nicht auch ein die Verjährung unterbrechendes deklaratives Anerkenntnis vorliege, wobei jedes Verhalten des Schuldners gegenüber dem Berechtigten oder seinem Vertreter genüge, woraus auf das Bewußtsein des Anerkennenden, aus dem betreffenden Schuldverhältnis dem Gläubiger gegenüber verpflichtet zu sein, geschlossen werden könne, wobei der objektive Erklärungswert hiebei maßgebend sei, und zwar im Hinblick auf die Äußerungen des verstorbenen Verpflichteten, er werde sich um die Umwidmung kümmern, oder durch die in der Abhandlungstagsatzung geführten Vergleichsgespräche und das nachfolgende Umwidmungsansuchen des Erstbeklagten. Auf diesen Rechtsgrund hätten sich die Kläger jedoch nicht berufen. Der von den Beklagten abgegebene und in der Abhandlungstagsatzung protokollierte umfassende Verjährungsverzicht - möge er vor Ablauf der Verjährungsfrist abgegeben worden sein - bedeute aber im Zusammenhang mit der festgestellten Äußerung, daß im Falle der Nichtabgabe desselben die Kläger zur Klagsführung genötigt seien, daß die von den Beklagten trotzdem erhobene Verjährungseinrede wider Treu und Glauben verstoße. Die Replik der Arglist sei dann berechtigt, wenn nämlich die Fristversäumnis auf ein Verhalten des Gegners zurückzuführen sei. Dazu zähle nicht nur ein aktives Vorgehen des Schuldners, daß er eben durch die Abgabe eines Verjährungsverzichtes den Gläubiger geradezu abhalte, der Verjährung durch Einklagung vorzubeugen, sondern verstoße nämlich sogar ein Verhalten des Schuldners dann gegen die guten Sitten, wenn aufgrund dessen der Gläubiger nach objektiven Maßstäben der Auffassung habe sein können, der Anspruch werde entweder ohne Rechtsstreit befriedigt oder mit sachlichen Einwendungen bekämpft, sodaß er aus diesen Gründen eine rechtzeitige Klagsführung unterlassen habe. Dem Hauptbegehren als Erfüllungsanspruch stehe daher der Einwand der Verjährung keineswegs entgegen.

In ihren Rechtsausführungen bekämpften die Kläger jedoch nicht die erstgerichtliche Rechtsansicht, daß die Erfüllung des Erbübereinkommens derzeit nicht möglich sei, sodaß schon aus diesem Grunde ihrer Berufung gegen die Abweisung des Hauptbegehrens ein Erfolg versagt werden müßte. Selbst bei Bejahung einer allseits umfassenden Überprüfungspflicht des Berufungsgerichtes wäre für die Kläger nichts gewonnen, weil zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz die rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung durch die Erben des aus dem Erbübereinkommen Verpflichteten feststehe, nachdem die zuständige Gemeinde die Umwidmung des vorgesehenen zu übereignenden Grundstücks in Bauland abgelehnt habe, sodaß auch nicht zu untersuchen sei, ob der Erfüllung des Übereignungsanspruches auch die Bestimmungen des Tiroler Höfegesetzes entgegenstünden. Nach herrschender jüngerer Rechtsprechung wäre der Einwand der Unmöglichkeit der Leistung auch bei schuldhafter Vertragsverletzung nicht ausgeschlossen. Bei verschuldeter Leistungsunmöglichkeit wäre zur Vertragserfüllung zu verurteilen, wenn noch eine ernst zu nehmende Chance bestehe, daß später noch erfüllt werden könne, wobei Zweifel zu Lasten des beweispflichtigen Schuldners gingen. Dem Leistungsbegehren wäre daher dann stattzugeben, wenn nicht nachgewiesen wäre, daß mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit Unmöglichkeit der Leistung vorliege. Die Beklagten hätten nun eingewendet, daß zufolge der geänderten Gesetzeslage die Eigentumsverschaffung im Hinblick auf den abschlägigen Gemeinderatsbeschluß vom 16.2.1992 rechtlich nicht mehr möglich sei. Die rechtliche Unmöglichkeit, die somit bereits bei Prozeßbeginn bestanden und bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz fortgedauert habe, sei jedenfalls nach dem Ableben des aus dem Erbübereinkommen Verpflichteten eingetreten, zumal zufolge der vor Schluß der Verhandlung in erster Instanz in Kraft getretenen Bestimmungen des TROG 1994 und des TGVG 1994 mit den dort erklärten und hervorleuchtenden Zielsetzungen auch in naher Zukunft keine ernst zu nehmende Chance bestehe, den Klägern das Eigentum an dem streitverfangenen Grundstück zu verschaffen, weil die Voraussetzungen für eine Änderung des bestehenden Flächenwidmungsplanes gemäß § 36 und auch § 37 iVm § 109 TROG 1994 nicht vorlägen und der Erwerb von landwirtschaftlichen Grundstücken durch die Kläger als Nichtlandwirte überhaupt ausgeschlossen sei. Sei aber wegen Fehlens einer ins Gewicht fallenden Chance die Erbringung der geschuldeten und begehrten Eigentumsverschaffung nicht möglich, dann fehle es auch dem im Hauptbegehren weiters geltend gemachten Anspruch, wonach die Beklagten schuldig seien, alle dafür erforderlichen Anträge zu stellen, Erklärungen abzugeben und Unterschriften zu leisten, am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, sodaß letztlich in der Gesamtabweisung des Hauptbegehrens auch bei rechtlicher Überprüfung des vom Erstgericht herangezogenen Abweisungsgrundes, welcher von den Klägern nicht bekämpft worden sei, ein Rechtsirrtum nicht erblickt werden könne. Einer Erörterung der Frage, ob hinsichtlich des Hauptbegehrens die Beklagten - mit Ausnahme des Erstbeklagten - trotz ihrer unbedingt abgegebenen Erbserklärung und ihrer erfolgten Einantwortung überhaupt passiv legitimiert wären, weil sich das vom Erfüllungsanspruch betroffene Grundstück zufolge des wahrgenommenen Aufgriffsrechtes des Anerben nicht in ihrem Eigentum befinde, bedürfe es daher nicht.

Was nun das auf den Titel des Schadenersatzes gestützte Eventualbegehren anlange, so sei den Berufungswerbern zunächst beizupflichten, daß ein derartiger Anspruch auch dann nicht verjährt wäre, wenn die Verjährungsfrist zu dem vom Erstgericht angenommenen Zeitpunkt zu laufen begonnen hätte, weil der in der Abhandlungstagsatzung protokollierte Verjährungsverzicht auch einen auf §§ 920, 921 ABGB gestützten Anspruch erfasse und die Möglichkeit der Replik der exceptio doli ermöglicht hätte, zumal die Beklagten dort erklärt hätten, in weitere Vergleichsverhandlungen eintreten bzw diese fortsetzen zu wollen, und offensichtlich auch ein Geldbetrag als Lösungsbefugnis Gegenstand der Vergleichsverhandlungen gewesen sei. Darüberhinaus beginne nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung bei Verletzung vertraglicher Leistungspflichten die Verjährung des hieraus resultierenden Schadenersatzanspruches wegen Nichterfüllung solange nicht, als der Gläubiger die Leistung noch geltend machen könne. Demgemäß beginne sie auch bei Schadenersatzansprüchen aus verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung jedenfalls nicht, solange der Gläubiger noch den Leistungsanspruch selbst erheben könne. Die Verjährung setze erst ein, wenn die Leistung fällig sei, die Unmöglichkeit tatsächlich eintrete und sich der Schuldner selbst außerstande erkläre, seine Verbindlichkeit zu erfüllen oder wenn schließlich die exekutive Durchsetzung erfolglos bleibe. Der Schaden bestehe sodann im endgültigen Verlust des Leistungsanspruches. Wie bereits ausgeführt, stehe die Unmöglichkeit der Leistung frühestens seit der Mitteilung des abschlägigen Beschlusses des Gemeinderates F***** fest, sodaß auch frühestens zu diesem Zeitpunkt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB zu laufen begonnen hätte und es diesbezüglich wegen des innerhalb dieser Frist erhobenen Leistungsbegehrens der Replik der Arglist gar nicht bedurft habe. Daß der Eigentumsverschaffungsanspruch schon durch die Bestimmungen des TROG 1984 und TGVG absolut unmöglich geworden sei, sei weder behauptet worden, noch könne dies aufgrund der damaligen Rechtslage als gesichert beurteilt werden, zumal konkrete Bemühungen seitens des Rechtsvorgängers der Beklagten nicht vorgenommen worden seien.

Selbst wenn zugunsten der Kläger ein säumiges und rechtswidriges Verhalten des Rechtsvorgängers und aus dem Erbübereinkommen Verpflichteten zu unterstellen wäre, wäre damit für die Kläger aber nichts gewonnen, weil zum Zeitpunkt des Erbfalls die Kläger nach wie vor lediglich einen Übereignungs-, somit Erfüllungsanspruch gehabt hätten, womit die Verlassenschaft belastet gewesen sei. Dieser Verpflichtung habe der Erstbeklagte auch noch zu entsprechen versucht, indem er ein Umwidmungsansuchen (Abänderung des Flächenwidmungsplanes) an die Gemeinde gestellt habe, dem jedoch abschlägig beschieden worden sei. Sei aber die Unmöglichkeit der Leistung erst nach dem Erbfall und somit erst beim Rechtsnachfolger als Verpflichteten eingetreten, dann müßten die Voraussetzungen des § 920 ABGB bei ihm als Schuldner vorgelegen sein, weil eine Schadenersatzforderung zum Zeitpunkt des Erbfalls und damit als Passivum der Verlassenschaft noch nicht entstanden gewesen sei. Daß der Erstbeklagte die Erfüllung des Übereignungsanspruches vereitelt oder zu vertreten habe, sei weder konkret behauptet worden, noch sei dies aufgrund des Sachverhaltes erwiesen, sodaß er die im Jahre 1992 eingetretene objektive Leistungsunmöglichkeit auch nicht zu vertreten habe. Ihm komme vielmehr die Bestimmung des § 1447 ABGB zugute. Ein konkretes Tatsachenvorbringen, wonach die Kläger das Eventualbegehren auch aus dem Titel der Bereicherung erheben oder auf § 1477 zweiter Halbsatz ABGB stützen würden, sei von ihnen nicht erhoben worden, sodaß sich Erörterungen darüber erübrigten. Die Stützung ihres Eventualbegehrens auf jedweden Rechtsgrund befreie sie nicht davon, ein konkretes Tatsachenvorbringen zu erheben, aus dem der geltend gemachte Rechtsgrund abgeleitet werden könne. Tatsächlich hätten aber die Kläger ihr Eventualbegehren ausdrücklich und aus ihrem Vorbringen auch ableitbar nur auf die Bestimmung der § 920 ff ABGB gestützt. In der Abweisung des Eventualbegehrens sei daher im Ergebnis ein Rechtsirrtum nicht zu erblicken.

Die ordentliche Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil eine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob die rechtliche Unmöglichkeit des Erfüllungsgeschäftes erst bei Vorliegen einer konkreten negativen Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörde anzunehmen sei oder diese Frage vom Gericht selbständig beurteilt werden könne, ebenso nicht vorliege wie zur Frage des Umfanges der Haftung der unbedingt erbserklärten Erben nach dem Ableben des Vermächtnisverpflichteten.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß ihrem Hauptbegehren, in eventu ihrem Zahlungsbegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht hinsichtlich des Eventualbegehrens die Rechtslage verkannt hat, und insoweit auch berechtigt.

Die Rechtsmittelwerber machen im wesentlichen geltend, gemäß § 685

ABGB werde jede Vermächtnisforderung von selbst, also ohne Einmahnung

sofort fällig. Es hätte somit keines Abrufaktes bedurft, um die

Realisierung des Erbübereinkommens durchzusetzen. Die Beklagten

hätten eine unbedingte Erbserklärung abgegeben und hafteten daher als

ohne die Rechtswohltat des Inventars eingeantwortete Erben

solidarisch. Sie hafteten daher auch für jede Leistungsunmöglichkeit,

welche bereits beim Vermächtnisverpflichteten eingetreten sein

dürfte. Das Eventualbegehren sei auf jedweden Rechtsgrund gestützt

worden. Ihm hätte bereits gemäß § 1477 ABGB stattgegeben werden

müssen, weil die Beklagten aus dem Schaden der Kläger keinen Gewinn

ziehen dürften, wobei der Gewinn aus dem Grundstück von 500 m2

bestehe. Ungeachtet dessen wäre richtigerweise § 920 ABGB anzuwenden

gewesen, da die Erfüllung durch einen von Josef K***** jun. zu

vertretenden Zufall vereitelt worden sei. Schon in der Klage sei

dargestellt worden, daß das Hauptbegehren aufgrund der Gesetzeslage

möglicherweise nicht mehr erfüllt werden könne, weshalb gleichzeitig

das Eventualbegehren gestellt worden sei. Wenn nun rechtlich die

Überschreibung eines Grundstückes mit der Widmung Bauland tatsächlich

unmöglich sei, stehe den Klägern das Erfüllungsinteresse zu. Für die

Untätigkeit des Erblassers würden dessen unbedingt erbserklärten

Erben haften.

Hiezu wurde erwogen:

Gegen die Abweisung des Hauptbegehrens bringen die Rechtsmittelwerber nichts Stichhaltiges vor. Es genügt daher, auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zur nachträglichen rechtlichen Unmöglichkeit zu verweisen. Jedenfalls bei Schluß der Verhandlung erster Instanz stand der Erfüllung ein dauerndes Hindernis entgegen, wovon die Kläger in ihrem Rechtsmittel wohl selbst ausgehen. Der Revision war somit hinsichtlich des Hauptbegehrens nicht Folge zu geben.

Was das Eventualbegehren anlangt, billigt der erkennende Senat zunächst die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, wonach der am 29.1.1992 abgegebene Verjährungsverzicht auch Schadenersatzansprüche umfaßt hat. Anläßlich der Erklärung des Verjährungsverzichtes ist zwischen 30-jähriger und dreijähriger Verjährungsfrist oder zwischen bereits eingetretener und noch nicht eingetretener Verjährung nicht unterschieden worden. Da damals das Bestehen von Umwidmungshindernissen schon seit vielen Jahren bekannt war und da nach dem Inhalt des Abhandlungsprotokolls vom 29.1.1992 auch die Höhe einer allfälligen Geldleistung diskutiert wurde und weitere Vergleichsverhandlungen in Aussicht genommen wurden, ist - ungeachtet des zeitlichen Zusammenhanges mit dem bevorstehenden Ablauf einer Frist von 30 Jahren seit der Abhandlungstagsatzung vom 5.2.1962 - nicht anzunehmen, daß sich die Beklagten am 29.1.1992 den Verjährungseinwand gerade gegenüber einer Geldforderung etwa aus dem Titel des Schadenersatzes vorbehalten wollten.

Dem Berufungsgericht ist aber nicht zuzustimmen, daß die rechtliche Unmöglichkeit der Übereignung eines Baugrundstückes in bestimmter Lage erst durch den abschlägigen Gemeinderatsbeschluß vom 16.2.1992 eingetreten wäre. Der Zeitpunkt dieses Beschlusses hindert keineswegs die Annahme, eine Umwidmung wäre auch schon früher unmöglich gewesen. Hiezu hat das Erstgericht festgestellt, daß eine Umwidmung bereits Anfang der 80-iger Jahre nach der Praxis der zuständigen Raumordnungsbehörde praktisch ausgeschlossen war. Damit steht die weitere Feststellung im Einklang, anläßlich einer Vorsprache des Josef K***** jun. beim Bürgermeister, die nach der dritten Intervention des Zweitklägers 1982 oder 1983 erfolgte, habe ihm der Amtssachverständige spätestens 1983 die Aussichtslosigkeit eines Umwidmungsansuchens erklärt. Der erkennende Senat geht daher davon aus, daß die Unmöglichkeit der Erfüllung des Vermächtnisses - und damit der Schaden der Kläger - 1982/1983 eingetreten ist. Das Bestehen eines servitutsrechtlichen Bebauungsverbotes zwingt nicht zur Annahme eines früheren Zeitpunktes, weil es nach den Feststellungen möglich ist, daß der Servitutsberechtigte einer Freistellung zugestimmt hätte (vgl dessen Bereitschaft zur Freistellungserklärung im Schreiben vom 20.10.1995, Beilage ./13).

Gemäß § 686 ABGB trägt der Legatar den Verlust des Vermächtnisses, wenn es ohne Verschulden eines anderen vermindert wird oder gänzlich zugrunde geht. Auch das rechtliche Unmöglichwerden trifft den Vermächtnisnehmer selbst bei Verzug des Belasteten, wenn der Verzug nicht verschuldet ist (vgl Welser in Rummel2 § 686 ABGB Rz 7). Ist hingegen die Unmöglichkeit während des verschuldeten Verzuges des Belasteten eingetreten, hat dieser Schadenersatz zu leisten (vgl zum für entgeltliche Geschäfte geltenden § 920 ABGB Reischauer in Rummel2 Rz 7 mwN, der die Fälle des Ergehens eines Verbotes während eines zu vertretenden Verzuges und des Nichtansuchens um eine Bewilligung zu einer Zeit, in der anzusuchen gewesen und die Bewilligung wahrscheinlich erteilt worden wäre, nennt; Koziol/Welser I10 234).

Im vorliegenden Fall ist zwar die Fälligkeit des Vermächtnisses nicht gemäß § 685 ABGB ohne Einmahnung eingetreten (vgl Welser aaO § 685 ABGB Rz 4). Nach dem festgestellten Parteiwillen bei Abschluß des Abhandlungsübereinkommens vom 5.2.1962 sollte das Vermächtnis nämlich wegen der vordringlichen Verpflichtungen des Josef K***** jun. nicht sofort, sondern erst nach Abruf fällig sein. An die Intensität dieses "Abrufes" sind aber keine besonderen Anforderungen zu stellen, er mußte auch nicht mit einer eigenen Bauführung der Kläger begründet sein. Nach Meinung des erkennenden Senates ist die Fälligkeit bereits mit der ersten Intervention des Zweitklägers, die "frühestens 1972" stattgefunden hat (die zweite Intervention war "Mitte der 70-iger Jahre"), eingetreten. Josef K***** jun. hatte damals erkärt, daß er das mit der Überschreibung des Grundes "mache". Indem er diesem Versprechen - zu einer Zeit, als die Erfüllung noch möglich gewesen wäre - nicht nachkam, ist er in Verzug geraten. Daß er hieran schuldlos gewesen wäre, haben die Beklagten nicht nachgewiesen (§ 1298 ABGB), weshalb von seinem Verschulden auszugehen ist.

Da die Unmöglichkeit der Legatserfüllung 1982/1983 somit während des schuldhaften Verzuges des Belasteten eingetreten ist, wurde dieser schadenersatzpflichtig. Die Beklagten, die die Erbschaft ohne die Rechtswohltat des Inventars angetreten haben, haften für diese Schulden des Erblassers als seine Rechtsnachfolger gemäß § 820 ABGB solidarisch; das zwischen ihnen getroffene Erbübereinkommen ist im Außenverhältnis zu den Klägern unbeachtlich (vgl Welser aaO § 784 Rz 6, §§ 820, 821 ABGB Rz 2, 4, 6 mwN).

Das Eventualbegehren der Kläger ist daher dem Grunde nach berechtigt.

Der Höhe nach ist die Rechtssache aber nicht spruchreif:

Was die Schadensberechnung anlangt, kommt es gemäß § 1332 ABGB grundsätzlich auf den Wert zur Zeit der Schädigung an, dh hier in den Jahren 1982/1983. Damals hatte der Zweitkläger auch schon Kenntnis vom Umwidmungshindernis (für die Erstklägerin, seine Schwester, wurde kein anderer Zeitpunkt festgestellt). Es hätte daher schon damals Ersatz verlangt und eine Ersatzlage geschaffen werden können. Wenn die Kläger ihrerseits zugewartet haben, können sie sich nicht beschwert erachten, wenn zwischenzeitige Wertsteigerungen außer acht bleiben (vgl Reischauer in Rummel2 § 1332 ABGB Rz 4; Koziol, Haftpflichtrecht I2 200; JBl 1990, 718 mwN). Eine zusätzliche Berücksichtigung ihres Zuwartens in Form der Anlastung eines Mitverschuldens findet hingegen nicht statt; der Verzug des Josef K***** jun. kann ihnen nicht zugerechnet werden.

Feststellungen, die eine Schadensberechnung auf der Basis der maßgeblichen Werte für 1982/1983 erlauben, fehlen; sie werden vom Erstgericht im fortgesetzten Verfahren zu treffen sein.

Der Revision war somit hinsichtlich des Eventualbegehrens im Sinne der Fällung eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruches Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 4, § 52 Abs 2 ZPO.