1R244/07b – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Brock als Vorsitzenden sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Höfle und die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr.E. Braunias als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. G*****, Rechtsanwalt in Innsbruck, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma Z*****, vertreten durch Mag. Tinzl und Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei Mag. K*****, vertreten durch Dr. Edith Egger, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen (ausgedehnt und eingeschränkt) EUR10.864,13s.A. über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 8.6.2007, 40 Cg 243/03a-44, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR954,30 (darin EUR 159,05 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Über das Vermögen der Firma Z***** wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 23.2.2005, 19 S 20/05x, das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Das Unternehmen der Gemeinschuldnerin wurde gemäß § 114 b Abs 2 KO fortgeführt.

Am 12.9.2005 wurde ein Zwangsausgleich angenommen, der mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 12.10.2005 bestätigt wurde. In der Folge wurde der Konkurs mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 10.11.2005 gemäß §157 Abs 1 KO aufgehoben. Diese Entscheidung wurde jedoch mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 2.1.2006 aufgehoben. Das Konkursverfahren ist nach wie vor noch anhängig.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Veröffentlichungen in der Insolvenzdatei und ist daher gerichtsnotorisch (§ 269 ZPO). Im Dezember 2000 wurde zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft in EZ1674, GB 81113 Innsbruck, bestehend aus Gst Nr 694/2 (D*****), zu denen auch die Beklagte zählte, und der nunmehrigen Gemeinschuldnerin als Eigentümerin der Liegenschaft in EZ 358, GB 81113 Innsbruck, bestehend aus GstNr699/2 (G*****), eine als „Vereinbarung" bzw „Bauherrenbeschluss" titulierte Urkunde unterfertigt, mit welcher die Errichtung einer Tiefgarage auf den vorbezeichneten Grundstücken unter Einbeziehung der Nachbarliegenschaft Gst Nr694/1 in EZ 351, GB 81113 Innsbruck (D*****), im Eigentum der Familie M***** stehend, festgelegt wurde.

Die Zufahrt zur (geplanten) Tiefgarage (Rampe) sollte nach dieser Vereinbarung auf dem Gst Nr694/1 (D*****) liegen; die Tiefgarage selbst sollte sich vom Gst Nr 694/2 bis zum Gst Nr 699/2 erstrecken. Zu diesem Zweck wurden entsprechende Dienstbarkeitsverträge hinsichtlich der Benutzung der jeweiligen Fremdgrundstücke als Zufahrt abgeschlossen.

Die Gemeinschuldnerin wurde mit der Errichtung der Tiefgarage gemäß den Einreichplänen von DI G***** und DI P***** sowie dem Abänderungsplan von DI S***** bis längstens 31.10.2001 beauftragt. Die Miteigentümer der Liegenschaft D***** (mit Ausnahme des Miteigentümers F*****) verpflichteten sich demgegenüber, an die Gemeinschuldnerin binnen 14Tagen nach Fertigstellung der Tiefgarage für 6 Autoabstellplätze je ATS175.000,-- brutto zu bezahlen. Das Tiefgaragenprojekt wurde in der genannten Zeit nicht fertiggestellt und ist nach wie vor nicht zur Gänze vollendet. Mit einem Schreiben der Miteigentümer der Liegenschaft D***** wurde die Gemeinschuldnerin letztmalig aufgefordert, die vertragsgemäße Fertigstellung der Tiefgarage umgehend zu bewerkstelligen. Daraufhin legte jedoch die Gemeinschuldnerin am 18.3.2003 eine Rechnung, in der sie diverse Eigenleistungen der Miteigentümer der Liegenschaft D***** berücksichtigte.

Die Gemeinschuldnerin brachte gegen den Miteigentümer der Liegenschaft D*****, Mag. M*****, beim Landesgericht Innsbruck zu 57Cg120/03p eine Klage ein, die mit Urteil vom 29.8.2005 rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen wurde, dass der Werklohnanspruch mangels Vollendung des Werkes nicht fällig sei.

Mit einem an die Rechtsvertreterin der Beklagten gerichteten Schreiben vom 19.12.2005 trat der Kläger „von sämtlichen, von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllten Werkverträgen, betreffend die Garagenabstellplätze an der Adresse D*****, 6020 Innsbruck" gemäß § 21 KO zurück.

Die damals noch nicht im Konkurs befindliche Klägerin und nunmehrige Gemeinschuldnerin brachte am 27.11.2003 beim Erstgericht die gegenständiche Klage ein, in der sie beantragte, die Beklagte zur Zahlung von EUR 10.864,13 s.A. an Werklohn zu verpflichten. Dieses Verfahren wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 13.4.2004 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 57 Cg 120/03p unterbrochen. Am 7.11.2005 stellte die Beklagte einen Fortsetzungsantrag, woraufhin das Erstgericht eine Streitverhandlung anberaumte.

Am 24.11.2005 langte beim Erstgericht ein Schriftsatz ein, in dessen Rubrum und an dessen Ende die Gemeinschuldnerin als Klägerin angeführt war. In diesem Schriftsatz wurde mitgeteilt, dass der Masseverwalter Dr. G***** die Klagsvertreter mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt habe. Weiters wurde mitgeteilt, dass das Verfahren 57 Cg 120/03p nicht rechtskräftig beendet sei; diesbezüglich behänge ein Wiedereinsetzungsantrag samt damit verbundenem Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil. Unter Hinweis auf die Verfahrensunterbrechung bis zum rechtskräftigen Abschluss des genannten Verfahrens wurde der Antrag auf Abberaumung der mündlichen Streitverhandlung gestellt. Das Erstgericht wies den Fortsetzungsantrag der Beklagten ab und beraumte die für 11.1.2006 anberaumte Tagsatzung ab. Einem dagegen von der Beklagten erhobenen Rekurs wurde teilweise Folge gegeben und dieser Beschluss dahingehend abgeändert, dass die Abweisung des Fortsetzungsantrages der Beklagten ersatzlos aufgehoben wurde. Soweit sich der Rekurs gegen die Abberaumung der Streitverhandlung richtete, wurde er als unzulässig zurückgewiesen.

Im fortgesetzten Verfahren brachte der Kläger vor, er sei nicht in den Prozess eingetreten, sondern mit Schreiben vom 19.12.2005 rechtswirksam vom Vertrag mit der Beklagten zurückgetreten. Bei diesem Vertrag handle es sich um einen gemischten Vertrag, der hinsichtlich der Errichtung der Tiefgaragenabstellplätze Elemente eines Werkvertrages enthalte. Aufgrund des Rücktrittes sei der Vertrag, soweit es sich um die werkvertragliche Komponente handle, bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Die Errichtungskosten des Autoabstellplatzes der Beklagten ohne Ansatz der Herstellung der Zufahrt sowie der Durchfahrt durch die Garage der Gemeinschuldnerin bezifferten sich mit brutto EUR13.567,63.

Auf diesen Betrag dehnte der Kläger zunächst das Klagebegehren aus, in der Folge schränkte er es jedoch - ohne weiteres Vorbringen- auf EUR 10.864,13 s.A. ein.

Die Beklagte wandte ein, laut Vereinbarung im „Bauherrenbeschluss" sei der Werklohn binnen 14 Tagen ab Fertigstellung der Tiefgarage zu bezahlen. Die Gemeinschuldnerin habe die Garage jedoch nie fertiggestellt. Zudem seien an der Garage Mängel vorhanden. So würden die Decken nicht die in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung vorgesehene Neigung von 2 % aufweisen und es entspreche die vorhandene Ausführung überdies nicht dem Stand der Technik. Ohne Rücksprache mit der Beklagten habe die Gemeinschuldnerin das im Einreichplan vorgesehene „Hubstapeltor" nicht eingebaut, sondern ein Rolltor. Außerdem käme es bei Regenfällen zu Wassereintritten in die Tiefgarage, die deren Wert vermindern würden. Bereits im Februar 2006 seien der Gemeinschuldnerin die gravierenden Mängel am Dach der Tiefgarage, insbesondere hinsichtlich der Isolierung, zur Kenntnis gebracht worden. Ein eingeholter Kostenvoranschlag der Firma S***** weise als Sanierungskosten einen Betrag von EUR 40.447,20 aus. Zu berücksichtigen sei jedoch grundsätzlich, dass Werkverträge, von denen der Kläger ausdrücklich in seinem Schreiben vom 19.12.2005 zurückgetreten sei, zwischen den Streitteilen nicht existierten, vielmehr handle es sich um einen Dienstbarkeitsvertrag, auf den auch der Bauherrenbeschluss vom Dezember 2000 Bezug nehme. Die Gemeinschuldnerin scheine überdies in einem Kaufvertrag zwischen den Vertragsparteien des Dienstbarkeitsvertrages als „Beteiligte" auf. In allen diesen Vertragswerken würden wechselseitig Rechte und Pflichten eingeräumt, die keine Elemente eines Werkvertrages aufweisen würden. Der Masseverwalter sei irrtümlich davon ausgegangen, dass sein „Rücktritt von sämtlichen Werkverträgen" nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes zu behandeln sei. Tatsache sei jedoch, dass ein Wegfall des Geschäftszweckes und der Geschäftsgrundlage nach §1435ABGB nicht stattgefunden habe und auch die Voraussetzungen für eine Rückleistung nach §921 ABGB fehlten. Es könne auch nicht Absicht des Klägers sein, den Dienstbarkeitsvertrag, den Bauherrenbeschluss und den Kaufvertrag rückabzuwickeln, während die vollständige Fertigstellung der Tiefgarage und damit die Auslösung der Fälligkeit des Kaufpreises im Verhältnis dazu einen wesentlich geringeren Aufwand bedeuteten und in keiner Relation zum rechtlichen und wirtschaftlichen Aufwand der Rückabwicklung der genannten Verträge stünden. Zudem könne der Kläger nicht nach dem Abschluss des Zwangsausgleiches zurücktreten. Nachdem die Gemeinschuldnerin (als damalige Klägerin) gleichlautende Klagen gegen sämtliche Miteigentümer des Hauses D***** (mit Ausnahme des Miteigentümers F*****) eingebracht habe, erstreckten sich die Wirkungen des Urteiles zu 57 Cg 120/03p zwangsläufig auch auf jene Miteigentümer, deren Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 57 Cg 120/03p unterbrochen worden seien. Schließlich dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger im Verfahren 57 Cg 120/03p selbst einen Fortsetzungsantrag gestellt habe, wobei er davon ausgegangen sei, dass die Leistung durch die Gemeinschuldnerin vollständig erfüllt sei, weshalb die Fälligkeit des Kaufpreises vorliegen würde. Es komme einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Rücktrittsrechtes nach § 21 KO gleich, wenn es erst eines rechtskräftigen Urteiles nach Abschluss eines Zwangsausgleiches bedürfe, um festzustellen, dass ein Vertrag von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt sei, um nach rechtskräftigem Abschluss eines Zwangsausgleiches den Rücktritt von „Werkverträgen" zu erklären. Der Rücktritt des Klägers sei sohin rechtsunwirksam und es bestehe sein Rückabwicklungsbegehren samt den geltend gemachten Bereicherungsansprüchen nicht zu Recht.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.

Es ging bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Laut der Vereinbarung bzw dem Bauherrenbeschluss vom Dezember 2000, an der bzw an dem auch die Streitteile teilgenommen haben, sollten Grundlagen für die Errichtung der Tiefgarage (und der Sanierung des Hauses) unter anderem die Bau- und Ausstattungsbeschreibung von DI S***** sein, welche auszugsweise wie folgt lautet:

„1. Eingang/Einfahrt/Garage:

1.1. Das Garagentor ist ein Hubstapeltor der Firma LAAS in blauem GFK mit dunkel-pulverbeschichteten Aluminiumprofilen samt einer Fluchttüre seitlich. Bei der Konstruktion des Tores ist insbesondere darauf Rücksicht zu nehmen, dass in der Wohnung darüber keine Schallbelästigung entstehen kann ...

1.7. Die Decken über der Rampe werden in Ortbeton ausgeführt und mit einem Gründach mit folgendem Aufbau versehen:

Die Decken werden mit Neigung von 2 % ausgeführt, sodass sich die höher liegende auf die tiefer liegende entwässert und von dort das Regenwasser entweder in den Kanal eingeleitet oder beim bestehenden Baum zur Versickerung gebracht werden kann ...

1.5. Das Tor in den Hof ist verglast und besteht aus einem Gehflügel mit einer lichten Durchgangsbreite von 1,20 m und einem zweiten Flügel, der nur fallweise unter Ausnützung der maximalen Breite geöffnet werden muss."

Seitens der Gemeinschuldnerin wurden im Zusammenhang mit der Errichtung der Tiefgarage (samt Einfahrtsrampe) Leistungen mit einem objektiven (angemessenen) Wert von EUR 188.886,95 erbracht. Darin enthalten sind Beträge von (jeweils brutto) EUR 5.515,92 für das Garagentor, weiters ein Betrag von EUR8.930,04 für die Baugrubensicherung. Letzter Aufwand wäre allein für die Errichtung der Tiefgarage nicht erforderlich gewesen. Ausschließlich dem Gst 694/2 zuzuordnen sind des Weiteren folgende Kosten:

Entsorgung Erdgastank samt Restinhalt EUR 2.350,46

Baugrubensicherung EUR 14.106,96

Bagger- und Schremmarbeiten EUR 2.970,--

Isolierarbeiten EUR 19.486,97

Spenglerarbeiten EUR 4.033,54

Baumeisterarbeiten EUR 122.497,44

Beleuchtung/Abflussrohre/Überdachung Lüftungsschächte/

Geländer bei Rampe EUR 8.994,62

zusammen EUR 174.440,99

In der gegenständlichen Tiefgarage (dem Tiefgaragenteil auf Gst Nr694/2) befinden sich insgesamt 9 PKW-Abstellplätze. Für die Fertigstellung der Tiefgarage im Sinne der Bau- und Ausstattungsbeschreibung wäre ein weiterer Aufwand von EUR17.520,--, aufgeteilt auf 9 Garagenplätze daher pro Tiefgaragenplatz von EUR1.946,67, erforderlich.

Die Aufwendungen der Klägerin für die Herstellung des gegenständlichen Autoabstellplatzes exklusive (anteiliger) Kosten für die Herstellung der Zufahrt, der Durchfahrt durch zwei weitere Garagen und von 3 Abstellplätzen in der gegenständlichen Tiefgarage betragen EUR 13.567,63.

In diesem Betrag sind die Aufwendungen für die (fehlende) Fertigstellung der Tiefgarage bereits enthalten.

Entgegen der Bau- und Ausstattungsbeschreibung ist in den Bauplänen keine Neigung (Gefälle) der Decke über der Garagenrampe vorgesehen. Ein Gefälle in diesem Ausmaß wurde tatsächlich auch nicht hergestellt, sondern nur ein gewisses Gefälle. Rein technisch können Dächer mit Bitumenabdeckungen (wie hier) auch ohne Gefälle hergestellt werden, ohne dass es zu einer Undichtheit kommt. Solche sind bislang auch nicht aufgetreten. Ob durch das - der Bau- und Ausstattungsbeschreibung nicht entsprechende - Gefälle die Lebensdauer des Tiefgaragendaches verkürzt wird, kann nicht festgestellt werden. Entgegen der Bau- und Ausstattungsbeschreibung wurde im Bereich des Innenhofes der Garagendecke anstatt einer Wärmedämmung oberhalb der Abdichtung eine Drainagematte (Roofmate) eingebracht, was technisch als sinnvoll anzusehen ist (besseres Abfließen des Wassers) und kostenmäßig mit einer dünnen Wärmedämmung übereinstimmt. In den vorgenannten Fertigstellungskosten ist auch ein Tor zwischen Garagenzufahrt und Innenhof (mit einem Betrag von EUR 1.200,--) angesetzt. Eine höherwertige Konstruktion ergibt sich aus der Ausstattungsbeschreibung nicht. Ein Schiebetor hätte jedenfalls wesentlich mehr gekostet.

Ein „Hubstapeltor" ist ein Sektionaltor, das oben nicht in die Waagrechte geschoben, sondern (gleichsam zu einem Paket) zusammengeklappt wird. Tatsächlich wurde ein „Rolltor" (welches in die Waagrechte geschoben wird) ausgeführt. Ob ein solches schalltechnisch als günstiger anzusehen wäre, kann nicht festgestellt werden. Die Kosten eines „Hubstapeltores" würden brutto EUR3.600,-- betragen. Diese sind in den oben angeführten Fertigstellungskosten bereits enthalten.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht zusammengefasst aus, eine Fristsetzung an den Masseverwalter (durch das Konkursgericht) sei nicht existent. Auf den Fortsetzungsantrag der Beklagten habe der Vertreter des Masseverwalters mit dem Antrag reagiert, die angesetzte Streitverhandlung abzuberaumen, weil ein rechtskräftiger Abschluss des Vorverfahrens nicht gegeben sei. Darin könne ein Eintritt des Masseverwalters in den Prozess nicht erblickt werden. Ein sonstiges prozessuales Erklären sei bis zum Schreiben des Masseverwalters vom 19.12.2005 nicht erfolgt. Somit sei von einem wirksamen Rücktritt des Masseverwalters auszugehen. Die genaue Natur des gegenständlichen Vertrages könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls enthalte dieser wesentliche werkvertragliche Elemente, wenngleich die Gegenleistung nicht bloß in Geld, sondern auch in der Einräumung von Dienstbarkeitsrechten bestehe. Es handle sich um einen zweiseitigen Vertrag im Sinne des §21 Abs 1 KO. Der Rücktritt des Masseverwalters bewirke, dass die weitere Erfüllung sistiert werde. Der Beklagten kämen daher trotz des nicht vollständig fertiggestellten Werkes bzw des Vorhandenseins von allfälligen Mängeln keine Fertigstellungs- bzw Verbesserungsansprüche mehr zu, sohin auch nicht der Einwand der mangelnden Fälligkeit. Feststellungsgemäß übersteige der objektive Wert der von der Gemeinschuldnerin für die Herstellung des gegenständlichen Tiefgaragenabstellplatzes den Klagsbetrag selbst dann, wenn man die auf die Herstellung der Tiefgaragenrampe bezüglichen Kosten auch anteilig zur Gänze ausklammere und im Sinne der relativen Berechnungsmethode eine Relation zum vereinbarten Werklohn herstelle. Ob diese Vorgangsweise in rechtlicher Hinsicht zutreffe, könne dahingestellt bleiben. Wie sich aus den Feststellungen ergebe, seien hiebei die Kosten der Fertigstellung des Gewerkes bereits in Abzug gebracht. Dies gelte inklusive der Anbringung eines Hubstapeltores und eines Tores zum Innenhof. Was das fehlende Gefälle des Rampendaches betreffe, so sei ein solches in den Ausführungsplänen nicht vorgesehen gesehen, weshalb man diesbezüglich offensichtlich konkludent von der Bau- und Ausstattungsbeschreibung abgegangen sei. Andererseits könne ein Mangel in technischer Hinsicht im Fehlen eines Gefälles von 2 % nicht erblickt werden, weil das Dach dicht sei und auch eine Auswirkung auf die Lebensdauer desselben nicht feststehe. Das Klagebegehren sei daher berechtigt.

Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte eine Berufung, in der sie die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Klagsabweisung beantragte; hilfsweise wurde ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte in seiner Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Da von den Streitteilen die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht beantragt worden war und dem Berufungsgericht eine solche als entbehrlich erschien, war gemäß § 492 ZPO über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden. Hiebei erwies sich die Berufung als nicht berechtigt.

1) Der klagende Masseverwalter macht im gegenständlichen Verfahren einen aus seinem im Sinne des § 21 Abs 1 KO erklärten Vertragsrücktritt resultierenden Bereicherungsanspruch geltend. Die Beklagte releviert in ihrer Rechtsrüge, wie schon in erster Instanz, die (von ihr verneinte) Frage der Zulässigkeit und Rechtswirksamkeit dieses Vertragsrücktrittes. Da primäre Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch des Masseverwalters ein rechtswirksamer Rücktritt von einem zweiseitigen, beiderseits nicht oder nicht vollständig erfüllten zweiseitigen Vertrag ist, muss zunächst die Rechtsproblematik der Rechtswirksamkeit der Rücktrittserklärung des Klägers geprüft werden.

1.1. Nach § 21 Abs 1 KO kommt ein Vertragsrücktritt des Masseverwalters nur bei einem zweiseitigen Vertrag in Betracht. Gemeint sind damit vollkommen zweiseitig verbindliche (= gegenseitige oder synallagmatische) Verträge, bei denen die Hauptleistungspflicht der einen Seite nach dem Willen der Parteien als Gegenleistung für die Hauptleistungspflicht der anderen Seite zu verstehen ist, Pflicht und Gegenpflicht also in einem (sich gegenseitig bedingenden) Austauschverhältnis stehen (Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I Rz3 zu § 21). Nicht anwendbar ist jedoch § 21 KO auf dingliche Rechte, die wirksam und unbedingt begründet sind (Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 109 zu § 21 KO).

Im gegenständlichen Fall wurden im „Bauherrenbeschluss" einerseits wechselseitige Grunddienstbarkeiten eingeräumt, andererseits wurde die Gemeinschuldnerin mit der Errichtung der Tiefgarage zu einem festgesetzten Werklohn beauftragt. Bei diesem „Bauherrenbeschluss" handelt es sich daher um einen gemischten Vertrag, bestehend aus einem Dienstbarkeitsvertrag und einem Werkvertrag.

Bei gemischten Verträgen ist bei der Frage, ob § 21 KO zur Anwendung gelangen kann, stets anhand des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob die von §21 normierten Voraussetzungen zutreffen oder nicht (Widhalm-Budak aaO Rz 46 zu §21KO). Es ist daher bei einem Vertrag, der - wie hier - einerseits dingliche und andererseits obligatorische, in einem synallagmatischen Austauschverhältnis stehende Elemente enthält, zu prüfen, ob diese Elemente ein voneinander unabhängiges rechtliches Schicksal haben können, oder ob nach der (allenfalls auch hypothetischen) Parteiabsicht und nach der Verkehrsauffassung die einzelnen Vertragskomponenten rechtlich und wirtschaftlich so miteinander verflochten sind, dass der Vertrag nur als Gesamtheit bestehen kann. Im ersteren Fall ist ein Rücktritt des Masseverwalters nach § 21 Abs 1 KO vom synallagmatischen Teil möglich, im zweiten Fall kommt jedoch ein derartiger Rücktritt wegen des dinglichen Charakters des Rechtsgeschäftes nicht in Betracht.

Im vorliegenden „Bauherrenbeschluss" lassen sich die beiden Elemente Dienstbarkeitsvertrag und Werkvertrag voneinander trennen, weil zum einen die Vertragsparteien sicherlich auch dann, wenn die Tiefgarage nicht von der Gemeinschuldnerin, sondern von einem von ihnen beauftragten Dritten errichtet worden wäre, den Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen hätten, und weil zum anderen hinsichtlich der Errichtung der Tiefgarage ein ausdrücklicher Auftrag an die Gemeinschuldnerin erteilt wurde, für dessen Erfüllung ein bestimmter Werklohn vereinbart wurde. Dieser werkvertragliche Teil des Vertrages hätte daher auch zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft Dreiheiligenstraße 21 und einer Drittfirma ohne weiteres abgeschlossen werden können, ohne dass davon der dienstbarkeitsvertragliche Teil betroffen gewesen wäre. Daraus ergibt sich, dass die beiden Vertragskomponenten ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können, sodass der Kläger grundsätzlich vom werkvertraglichen Teil nach § 21 Abs1KO zurücktreten konnte.

1.2. Im Weiteren stellt sich die Frage, ob dann, wenn dem Gemeinschuldner eine Mehrheit von Vertragspartnern gegenüberstehen, der Masseverwalter gegenüber einem von ihnen den Rücktritt nach § 21 Abs 1 KO erklären, hinsichtlich der anderen Vertragspartner jedoch in den Vertrag eintreten kann.

Vorauszuschicken ist in diesem Zusammenhang, dass - wie sich aus dem vom Erstgericht als unstrittig wiedergegebenen Sachverhalt, aber auch aus dem Grundbuchergibt- zum Zeitpunkt der Vereinbarung des „Bauherrenbeschlusses" hinsichtlich der Liegenschaft in EZ 1674, GB 81113 Innsbruck, schlichtes Miteigentum bestand. Wohnungseigentum wurde erst zu einem späteren Zeitpunkt begründet. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob sich die Rechtslage nach den (damals geltenden) Bestimmungen des WEG anders darstellen würde; abzustellen ist vielmehr auf die rechtlichen Aspekte, die sich bei bloßem Miteigentum ergeben. Wenn mehrere Personen jemandem einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen aufgrund eines einheitlichen Vertrages erteilen, so verlangt Treu und Glauben des redlichen Geschäftsverkehrs, dass sie alle zur ungeteilten Hand aus diesem Vertrag für die daraus ergebenden Verpflichtungen aufkommen (RIS-Justiz RS0017332, RS0017338). Nach der Rechtsprechung haften daher mehrere Miteigentümer eines Hauses für den Werklohn für Baumeisterarbeiten solidarisch (RIS-Justiz RS0017407). Anders als bei einem Erfüllungsanspruch, der eine unteilbare Leistung beinhaltet (etwa die Errichtung eines Hauses), ist der an seine Stelle getretene Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung auf Geldersatz gerichtet und damit seiner Natur nach teilbar; es kann daher auch jeder Gläubiger nur auf Ersatz seines Interesses klagen (RIS-Justiz RS0017118).

Ist ein Werkvertrag nichtig, so beschränkt sich die Pflicht zur Herausgabe des aufgrund des nichtigen Vertrages Erlangten selbst bei Gesamtschuldnern auf das, worum jeder einzelne Schuldner bereichert worden ist. Sind auf einer Seite mehrere bereichert worden, so haften sie nicht als Gesamtschuldner, sondern anteilig; jeder haftet also nur in Höhe der ihm zugeflossenen Bereicherung (RIS-Justiz RS0016343). Miteigentümer haften in einem derartigen Fall im Zweifel im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile (1 Ob 716/81).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage zeigt sich, dass bei einem Werkvertrag mehrere Miteigentümer als Besteller eines einheitlichen Werkes zwar für den Werklohn solidarisch haften, dass jedoch allfällige Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung von jedem einzelnen von ihnen selbständig, dem Miteigentumsanteil entsprechend geltend gemacht werden können, und dass im Falle der Ungültigkeit des Werkvertrages allfällige Bereicherungsansprüche jedem einzelnen Miteigentümer gegenüber aliquot gesondert zustehen.

Im Falle des Rücktrittes des Masseverwalters von einem Vertrag nach § 21 Abs 1 KO wird der Vertrag nicht aufgehoben, sondern es unterbleibt die (weitere) Erfüllung. Eine Rückforderung durch den Massverwalter wegen bereits erbrachter Leistungen ist nur im Rahmen einer Bereicherung des Vertragspartners möglich. Der Erfüllungsanspruch des Vertragspartners wird in einen (verschuldensunabhängigen) Schadenersatzanspruch umgewandelt (RIS-Justiz RS0064453, RS0064493). Da Bereicherungsansprüche und Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung unabhängig vom Solidarschuldverhältnis gegen oder für jeden einzelnen Solidarschuldner anteilig gesondert zustehen, kann der Masseverwalter auch nur einer von mehreren Vertragsparteien gegenüber den Rücktritt vom Vertrag nach § 21 Abs 1 KO erklären, hinsichtlich der weiteren Vertragspartner jedoch in das Rechtsverhältnis eintreten. Der zwischen dem Gemeinschuldner und jenem Vertragspartner, hinsichtlich dessen der Rücktritt nach § 21 Abs 1 KO erklärt wurde, bestehende Vertrag wird dadurch aus dem Gesamtvertragsverhältnis herausgelöst und es stehen einerseits der Konkursmasse anteilige Bereicherungsansprüche gegen den vom Rücktritt betroffenen Vertragspartner zu, andererseits kann dieser Vertragspartner den auf ihn entfallenden Teil der durch den Rücktritt verursachten Schadenersatzansprüche unabhängig von den weiteren Vertragspartnern geltend machen. Der restliche Vertrag, in den der Masseverwalter eingetreten ist, bleibt voll aufrecht und ist daher von beiden Seiten zu erfüllen.

Zu untrennbaren Verwicklungen, wie die Beklagte offensichtlich vermeint, kann es dabei nicht kommen. Wenn der Masseverwalter als in den Vertrag eingetretener Werkunternehmer im Zuge der ihm obliegenden Vertragserfüllung vorhandene Mängel verbessert oder die noch fehlende Vertragsleistung erbringt, dann wird gegenüber den verbleibenden Vertragspartnern der gebührende Werklohn fällig, allerdings gemindert um die Bereicherung, die vom infolge des Rücktrittes nach § 21 Abs 1 KO ausgeschiedenen Vertragspartner bereits an die Masse bezahlt wurde. Wenn durch die vorgenommene Verbesserung etwa deshalb, weil sie einen allgemeinen Teil der Liegenschaft betrifft, zwangsläufig eine weitere Bereicherung des ausgeschiedenen Vertragspartners eintritt, so hat der Masseverwalter gegenüber diesem einen zusätzlichen Bereicherungsanspruch.

Diese rechtliche Lösung korrespondiert im Übrigen mit demFall, in dem auf Werkbestellerseite ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt, an dem der Gemeinschuldner beteiligt ist. Auch bei dieser Konstellation kann der Masseverwalter -als einer von mehreren Gesamtschuldnern- gemäß § 21 KO vom Vertrag zurücktreten. Dieser Rücktritt hat zur Folge, dass die Masse aus dem Vertrag herausgelöst wird. Es verändert sich nur die vertragliche Beziehung zwischen der Konkursmasse und dem Vertragspartner. Die übrigen Mitschuldner sind weiterhin an den Vertrag gebunden und zur Erfüllung verpflichtet. Wird die vertraglich geschuldete Leistung von den übrigen Mitschuldnern erbracht, steht ihnen gegenüber der Konkursmasse eine der im Innenverhältnis den Gemeinschuldner treffenden Leistungspflicht entsprechende Regressforderung gemäß § 896 ABGB zu (Widhalm-Budak aaO Rz 285 f zu § 21KO; WBl1991, 403 = SZ 64/63 = ecolex 1992, 160).

Da der Rücktritt des Masseverwalters gegenüber einem von mehreren Vertragspartnern und das Eintreten in den Vertrag hinsichtlich der weiteren Vertragsbeteiligten sohin zulässig ist, kommt im gegenständlichen Fall dem von der Beklagten relevierten Umstand, dass der Kläger im Verfahren 57 Cg 120/03p LG Innsbruck keinen Vertragsrücktritt erklärt hat, keine rechtliche Bedeutung zu.

1.3. Die Beklagte steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass der vom Kläger im Schreiben vom 19.12.2005 erklärte Vertragsrücktritt nicht rechtswirksam sei, weil er bereits durch die prozessuale Mitteilung vom 21.11.2005 (ON 8) schlüssig in den Vertrag eingetreten sei. Dieser Rechtsmeinung kann nicht gefolgt werden.

Die vom Masseverwalter abzugebende Erklärung (Vertragseintritt bzw Vertragsrücktritt) ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine bestimmte Form gebunden ist und auch stillschweigend oder schlüssig abgegeben werden kann (RIS-Justiz RS0064530; Widhalm-Budak aaO Rz 148 zu § 21 KO). Dabei ist es unerhelich, ob sich der Masseverwalter dessen bewusst war, das Wahlrecht nach § 21 Abs 1 KO überhaupt auszuüben, oder ob er insoweit irrige Erwägungen angestellt hat. Entscheidend ist immer, ob vom maßgeblichen Empfängerhorizont her der Vertragspartner der Erklärung bzw dem Verhalten des Masseverwalters entnehmen konnte und musste, dass dieser von seinem Wahlrecht gemäß § 21 Abs 1 KO Gebrauch machen will (RIS-Justiz RS0064510).

Selbst wenn man im vorliegenden Fall die prozessuale Mitteilung ON8 vom maßgeblichen Empfängerhorizont aus einer Betrachtung unterzieht, dann kann darin ein schlüssiger Vertragseintritt des Masseverwalters nicht erblickt werden. Diese Mitteilung enthält nämlich überhaupt keine prozessbezogene Äußerung des Masseverwalters, sondern es handelt sich dabei ganz offensichtlich um einen -unzulässigen - Schriftsatz der Gemeinschuldnerin. Dies wird dadurch deutlich, dass im Rubrum des Schriftsatzes noch die Gemeinschuldnerin (ohne Bezugnahme auf das damals bereits behängende Konkursverfahren oder den Masseverwalter) als Klägerin bezeichnet wurde und auch am Ende des Schriftsatzes die „Edwin Zainzinger GmbH" angeführt ist. Der einzige Bezug zum Masseverwalter besteht darin, dass mitgeteilt wurde, dass dieser die damaligen Klagsvertreter mit der rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt hat und dass infolge des erfüllten Ausgleiches der Masseverwalter in Kürze enthoben werden wird. Allein diese Informationen, die nach dem gesamten Erscheinungsbild des Schriftsatzes von der Gemeinschuldnerin gemacht wurden, reichen keinesfalls aus, um einen schlüssigen Vertragseintritt des Masseverwalters zu unterstellen.

Mit diesem Schriftsatz wurde daher das Wahlrecht des Masseverwalters nicht konsumiert, sodass der Vertragsrücktritt vom 19.12.2005 auch in dieser Hinsicht zulässig war.

1.4. Inwiefern es vom Masseverwalter rechtsmissbräuchlich gewesen sein sollte, dass er den Vertragsrücktritt gegenüber der Beklagten erst erklärt hat, nachdem das Verfahren 57 Cg 120/03p rechtskräftig abgeschlossen war, kann aus den Berufungsausführungen der Beklagten, aber auch aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden. Soweit darauf verwiesen wird, dass die Gemeinschuldnerin, deren Betrieb seit Konkurseröffnung durchgehend fortgeführt wurde, die gesamte Tiefgarage, also auch den Anteil der Beklagten, zur Gänze fertigstellen hätte müssen und erst dann einen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Errichtungspreises abzüglich der erbrachten Eigenleistungen gehabt hätte, ist dies - was die übrigen Vertragspartner, denen gegenüber der Masseverwalter nicht zurückgetreten ist, anlangt - rechtlich zutreffend. Unrichtig ist dies jedoch im Hinblick auf die Beklagte, denn durch den Vertragsrücktritt des Masseverwalters ihr gegenüber unterbleibt die (weitere) Erfüllung des Werkvertrages. Die Beklagte hat daher gegenüber dem Kläger keinen Erfüllungsanspruch mehr, sondern sie wäre, soweit ihr durch den Vertragsrücktritt des Masseverwalters Schäden entstanden wären, auf einen diesbezüglichen Schadenersatzanspruch gegen die Masse verwiesen.

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass dann, wenn dem Gläubiger mehrere Schuldner solidarisch (als Gesamtschuldner) für dieselbe Forderung haften, es in seinem Belieben steht, in welcher Reihenfolge und in welchem Verhältnis er die einzelnen Mitschuldner in Anspruch nimmt (RIS-Justiz RS0017435). Dabei wirkt das gegen einen Gesamtschuldner ergehende Urteil gegen die anderen Gesamtschuldner nicht dahin, dass diesen, wenn sie später belangt werden, keinerlei Einwendungen gegen den Bestand der Forderung mehr zustehen würden (RIS-Justiz RS0017421). Allerdings ist die Beklagte nicht mehr eine von mehreren Gesamtschuldnern, sondern infolge des Vertragsrücktrittes des Masseverwalters wurde das mit ihr bestehende Vertragsverhältnis aus dem restlich weiter bestehenden Vertrag herausgelöst.

1.5. Zu prüfen bleibt noch, ob der Vertragsrücktritt des Masseverwalters ungeachtet der rechtskräftigen Bestätigung des Zwangsausgleiches möglich war.

Grundsätzlich hat der Masseverwalter, dem, wie im vorliegenden Fall, keine Frist gesetzt worden ist, während der ganzen Dauer des Konkurses die Wahl zwischen Erfüllung und Rücktritt im Sinne des § 21 Abs 1 KO; das Geschäft bleibt bis zu einer Rücktrittserklärung des Masseverwalters aufrecht und kann, wenn eine Rücktrittserklärung des Masseverwalters nicht erfolgt, nach Aufhebung des Konkurses von beiden Teilen mit seinem ursprünglichen Inhalt geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0064425).

Nach der mit der GIN 2006 (BGBl I 2006/8) neu eingeführten Bestimmung des §152 b KO ist der Konkurs mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung eines Zwangsausgleiches aufgehoben. Eines Beschlusses auf Konkursaufhebung bedarf es nicht (Mohr, KO10 Anm 1 zu § 152 b). Die Konkursaufhebung tritt also nunmehr bei rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsausgleiches ex lege ein. Daraus folgt, dass nach der neuen Rechtslage mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung eines Zwangsausgleiches der Masseverwalter einen Rücktritt von einem Vertrag im Sinne des § 21 Abs 1 KO nicht mehr erklären kann.

§ 152 b KO gilt allerdings nur, wenn der Ausgleichsantrag nach dem 28.2.2006 bei Gericht eingelangt ist.

Für vor diesem Zeitpunkt anhängig gewordene Ausgleichsanträge gilt die Bestimmung des § 157 KO aF, wonach es - bei Vorliegen der dort in Abs 1 und Abs2 genannten Voraussetzungen - für die Aufhebung des Konkurses einer Entscheidung durch das Konkursgericht bedarf. Die Konkursbeendigung tritt also erst mit Rechtskraft eines Konkursaufhebungsbeschlusses nach § 157 KO ein. Bis zu diesem Zeitpunkt kann also der Masseverwalter in Konkursverfahren, auf die noch §157KOaF anzuwenden ist, von seinem Wahlrecht nach § 21 Abs 1 KO Gebrauch machen, und zwar unabhängig von der rechtskräftigen Bestätigung eines Zwangsausgleiches.

Da im gegenständlichen Fall noch § 157 KO aF zur Anwendung gelangt und der Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nach wie vor nicht rechtskräftig aufgehoben ist, war die vom Kläger nach rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleiches abgegebene Rücktrittserklärung zulässig.

Dadurch, dass ein Rücktritt des Masseverwalters vom Vertrag auch nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsausgleiches für zulässig

erachtet wird, verschlechtert sich die Rechtsstellung des Vertragspartners nicht. Solange der Masseverwalter sein Wahlrecht

nicht ausgeübt hat, besteht ein Schwebezustand. Wenn der Vertragspartner seine Vertragspflicht während dieser Zeit erfüllt,

dann steht ihm eine Masseforderung zu, die auch im Zwangsausgleich

voll zu erfüllen ist. Ab dem Rücktritt des Masseverwalters stellt ein allfälliger Schadenersatzanspruch des Vertragspartners unabhängig davon, ob der Rücktritt vor oder nach rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleiches erklärt wurde, eine Konkursforderung dar und wird daher in beiden Fällen vom Zwangsausgleich erfasst (vgl § 156 Abs 1 KO). Der Nachteil des Vertragspartners, dem gegenüber der Masseverwalter erst nach rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleiches den Rücktritt erklärt, besteht jedoch darin, dass er über den Ausgleichsantrag des Gemeinschuldners nicht mit abstimmen kann. Diesen Nachteil kann aber der Vertragspartner dadurch selbst abwenden, dass er entweder nach § 21 Abs 2 KO beim Konkursgericht rechtzeitig den Antrag stellt, dem Masseverwalter eine Frist für die Ausübung der Wahlbefugnis zu setzen, oder dass er eine bedingte Konkursforderung anmeldet (Widhalm-Budak aaO Rz 238 zu § 21 KO). Bedingten Konkursforderungen kann bei der Abstimmung über den Ausgleichsantrag nach §§143 Abs 4 und 93 Abs 2 KO vom Konkursgericht ein Stimmrecht zuerkannt werden.

Zusammenfassend ergibt sich sohin, dass die Rücktrittserklärung des Klägers vom 19.12.2005 zulässig und rechtswirksam ist.

2) Die Beklagte vermeint in ihrer Rechtsrüge, das Erstgericht habe

nicht beachtet, dass anstelle ihres restlichen Erfüllungsanspruches

Schadenersatzansprüche getreten seien, worunter auch nicht mehr

konsumierbare Gewährleistungsansprüche fielen. Damit habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt, sondern es habe lediglich

festgehalten, dass das Garagendach dicht sei und eine Auswirkung auf

die Lebensdauer der nicht vertragskonform gemäß der Bau- und Ausstattungsbeschreibung erbrachten Leistungen nicht fest stehe. Auf den Umstand, dass das Garagendach nicht, wie es der Bau- und Ausstattungsbeschreibung entspreche, mit einem Trennflies versehen sei, nicht 10cm Humus mit Grassamen aufgebracht worden sei und am Deckenrand nicht 20cm breite Tuffsteine als Abschluss des Humus verlegt worden seien, sei das Erstgericht nicht eingegangen. Bei diesen Ausführungen übersieht die Beklagte zunächst, dass feststellungsgemäß die Gemeinschuldnerin für die Errichtung des Autoabstellplatzes der Beklagten Aufwendungen in Höhe von EUR13.567,63 getätigt hat; „in diesem Betrag sind die Aufwendungen für die (fehlende) Fertigstellung der Tiefgarage bereits enthalten" Die Kosten der Fertigstellung des Werkes sind, wie das Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch erläuternd zu diesen Feststellungen bemerkt hat, von den Gesamtaufwendungen der Gemeinschuldnerin für den Abstellplatz der Beklagten bereits in Abzug gebracht. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kosten der Fertigstellung eines Werkes überhaupt einen durch den Rücktritt des Masseverwalters verursachten Schaden des Vertragspartners darstellen. Jedenfalls wurden im gegenständlichen Fall diese Fertigstellungskosten (vom Erstgericht und vom Kläger) als Schaden der Beklagten gewertet und durch Abzug von dem dem Kläger zustehenden Bereicherungsanspruch berücksichtigt. Infolge der entsprechenden Verminderung des Bereicherungsanspruches des Klägers wurde daher der durch die nicht vollständige Erfüllung des Vertrages entstandene „Schaden" der Beklagten jedenfalls abgegolten. Hinsichtlich der in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung vorgesehenen Neigung der Decken von 2 %, die tatsächlich nicht ausgeführt wurde, hat das Erstgericht zutreffend erkannt, dass die Vertragsparteien in diesem Punkt konkludent von der Bau- und Ausstattungsbeschreibung abgegangen sind. Die Deckenneigung war nämlich in den Ausführungsplänen nicht enthalten. Da sich beide Vertragsseiten im „Bauherrenbeschluss" grundsätzlich den Plänen von DI Gead und Pöschl unterworfen haben, kann davon ausgegangen werden, dass sie auch den in den Ausführungsplänen vorgesehenen Änderungen der Bau- und Ausstattungsbeschreibung (stillschweigend) zugestimmt haben. Die Gemeinschuldnerin hat daher das Garagendach in Bezug auf die ausgeführte Neigung dem abgeänderten Vertrag entsprechend errichtet. Nach den Feststellungen ist das Dach dicht. Die diesbezüglich von der Beklagten in erster Instanz gerügten Mängel haften daher dem Garagendach nicht an, weshalb in diesem Zusammenhang schon dem Grunde nach kein Schadenersatzanspruch der Beklagten besteht. Was das Trennflies, den Humus und die Tuffsteine anlangt, so hat die Beklagte in erster Instanz diesbezügliche Mängel nie eingewandt. Das Erstgericht hat sich daher zu Recht nicht mit allfälligen, diesbezüglich bestehenden Abweichungen von der Bau- und Ausstattungsbeschreibung befasst. Soweit die Beklagte nunmehr erstmals in der Berufung auf derartige Mängel hinweist, handelt es sich um im Sinne des § 482 ZPO unzulässige und damit unbeachtliche Neuerungen. Einen Rechtsirrtum des Erstgerichtes bezüglich der Höhe des dem Kläger zuerkannten Bereicherungsanspruches vermag sohin die Beklagte in ihrer Rechtsrüge nicht aufzuzeigen.

3) Auf die Beweisrüge der Beklagten kann inhaltlich nicht eingegangen werden, weil diese nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RIS-Justiz RS0041835).

Aus der Beweisrüge der Beklagten lässt sich wohl entnehmen, dass sie sich gegen gutachterliche Äußerungen des Sachverständigen DI Tischler wendet und aufgrund der von ihr vorgelegten Aufstellung Beilage 4 bestimmte Ersatzfeststellungen begehrt. Aus den Berufungsausführungen wird aber nicht klar, welche erstinstanzliche Sachverhaltsannahme bekämpft wird. Eine in diesem Punkt undeutliche Beweisrüge kann das Berufungsgericht inhaltlich nicht behandeln.

Im Übrigen ist betreffend die gewünschten Ersatzfeststellungen darauf zu verweisen, dass die Beklagte in erster Instanz nie vorgebracht hat, zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes bereits irgendwelche Aufwendungen getätigt zu haben, oder dass für sie höhere Aufwendungen anfallen werden, als sie vom Sachverständigen veranschlagt wurden. Bei den von ihr in diesem Zusammenhang gewünschten Feststellungen würde es sich daher um „überschießende" handeln, die nicht in den Rahmen der erhobenen Einwendungen fielen und daher bei der rechtlichen Beurteilung nicht beachtet werden könnten. Darüber hinaus sind auch die Beträge für künftige Aufwendungen, die die Beklagte festzustellen wünscht, aus der von ihr vorgelegten Beilage 4 nicht nachvollziehbar zu entnehmen, worauf bereits der Sachverständige DITischler hingewiesen hat. Sofern die Beklagte eine Gegenüberstellung der von ihr zur Herstellung des vertraglich bedungenen Zustandes zu erbringenden Leistungen gegen die Klagsforderung anstrebt, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie in erster Instanz eine Gegenforderung nicht eingewandt hat. Der Einwendung einer Gegenforderung im Berufungsverfahren steht ebenfalls das Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegen.

Insgesamt geht daher aufgrund dieser Erwägungen die Beweisrüge ins Leere, sodass der Berufung insgesamt kein Erfolg beschieden sein konnte.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§41 und 50 ZPO.

Bei den zu lösenden Rechtsfragen konnte sich das Berufungsgericht an der zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofes orientieren. Der den besonderen Umständen des gegenständlichen Einzelfalles Rechnung tragenden Berufungsentscheidung kommt keine erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs1 ZPO zu. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor. Oberlandesgericht Innsbruck