1R211/08a – OLG Innsbruck Entscheidung

Beschluss

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Brock als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. E. Braunias und den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Purtscheller als weitere Mitglieder des Senates in der Konkurseröffnungssache der antragstellenden Partei F*****, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt in A-5020 Salzburg, Haunspergstraße 33, gegen die Antragsgegnerin F*****, vertreten durch Hoffmann und Brandstätter, Rechtsanwälte KEG, A-6020 Innsbruck, Fallmerayerstraße 5, über den Rekurs der antragstellenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 10.7.2008, 49 Se 182/08w-19, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.

Beide Seiten haben ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Begründung:

Die antragstellende Partei hat am 11.4.2008 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin beantragt und dabei behauptet, es stehe ihr aufgrund eines vollstreckbaren Vergleiches vom 11.9.2007, 18 C 1322/07t des BG Salzburg, eine Hauptsachenforderung in Höhe von EUR 72.998,69, und inklusive Zinsen und Kosten eine Forderung von EUR 81.190,63 zu. Die Antragsgegnerin sei zahlungsunfähig, wie sich aus einem Vermögensverzeichnis in einem Exekutionsverfahren ergebe.

Eine Ausfertigung dieses Vergleiches lag dem Antrag ebenso bei wie eine Kopie des Exekutionsaktes 1 E 5438/07w des BG Kitzbühel. Die Antragsgegnerin hat die Forderung nicht anerkannt, sondern unter Hinweis auf eine Kopie einer an das Landesgericht Salzburg gerichteten Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vergleichs vom 11.9.2007 und auf eine an die Staatsanwaltschaft Innsbruck gerichtete Sachverhaltsdarstellung behauptet, der Titel sei strittig. Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Konkursantrag abgewiesen und Folgendes für bescheinigt erachtet:

Vor dem Bezirksgericht Salzburg wurde zu 18 C 1322/07t am 11.9.2000 ein Vergleich mit dem Inhalt geschlossen: "Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, binnen 14 Tagen der Antragstellerin zu Handen RA Dr. Peter Hauser den Betrag von EUR 72.998,69 sowie die Kosten des Rechtsvertreters der Antragstellerin in Höhe von EUR 1.818,94 zuzüglich im Verzugsfall 10,67 % Zinsen aus diesen Beträgen ab 26.9.2007 zu bezahlen." Für die beklagte Partei trat dabei der Geschäftsführer Wolfgang U***** auf.

Mit Klage vom 18.6.2008 beantragte die Antragsgegnerin als dort klagende Partei gegenüber der Antragstellerin und dort beklagten Partei die Feststellung, dass der am 11.9.2007 vor dem Bezirksgericht Salzburg zu 18 C 1322/07t zwischen den Streitteilen geschlossene prätorische Vergleich unwirksam sei, und die Antragstellerin der Antragsgegnerin Schadenersatz zu leisten hat. Die organschaftlichen Vertreter der Klägerin hätten diesen Vergleich im wissentlichen und gemeinschaftlichen Zusammenwirken mit Wolfgang U***** zum Nachteil der Antragsgegnerin und deren Geschäftsführer Jürgen M***** getroffen.

Darüber hinaus laufen strafrechtliche Ermittlungen gegen Wolfgang U***** (Haftbefehl). Wolfgang U***** war auch in hier nicht näher feststellbarer Funktion für die Antragstellerin tätig. Das Erstgericht ging rechtlich davon aus, dass ein umfangreiches Zivilverfahren durchzuführen sein werde, um den Bestand der behaupteten, wenn auch titulierten Forderung der Antragstellerin zu klären. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Konkursforderung "mit hoher Wahrscheinlichkeit" feststehe, sodass der Konkursantrag abzuweisen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluss dahin abzuändern, dass der Konkurs eröffnet werde (wozu hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt wird).

Die Antragsgegnerin hat eine rechtzeitige Rekursbeantwortung eingebracht, in welcher sie beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Im Rekurs wird die Auffassung vertreten, durch Vorlage des vollstreckbaren Vergleiches sei die Antragsforderung ausreichend glaubhaft gemacht. Die unsubstanziierten Behauptungen der Antragsgegnerin, sie bestreite die vollstreckbare Forderung und es laufe bereits ein Verfahren auf Unwirksamkeitserklärung des Vergleichs sei nicht geeignet, diese Glaubhaftmachung zu erschüttern. Hingegen habe die Antragsgegnerin nicht bescheinigt, dass bei ihr Zahlungsunfähigkeit (richtig offenbar: Zahlungsfähigkeit) vorliege. Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus dem Akt 1 E 5438/07w des BG Kitzbühel; auch im Konkurseröffnungsverfahren habe die Antragsgegnerin zu Protokoll gegeben, dass sie über kein verwertbares Vermögen verfüge.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 70 Abs 1 KO ist auf Antrag eines Gläubigers der Konkurs unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine - wenngleich nicht fällige - Konkursforderung ... hat, und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.

Was die Bescheinigung der Konkursforderung betrifft, so ist dann, wenn ihr ein Exekutionstitel fehlt, ein strenger Maßstab anzulegen. Es muss sichergestellt werden, dass der Schuldner nicht nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird (stRsp Mohr KO 10. Aufl E 20 zu § 70 KO). Bei titulierten Forderungen - wie im gegenständlichen Fall - wird in der Regel von ausreichender Bescheinigung ausgegangen. Auch der Nachweis der Einbringung einer Wiederaufnahmsklage gegen den Exekutionstitel reicht nach 1 R 119/94 des OLG Innsbruck zur Gegenbescheinigung nicht aus (= Mohr aaO § 70 E 176). Dies wird auch für die Fälle der Einbringung einer Oppositionsklage nach § 35 EO durch den Antragsgegner nach Meinung Schumachers (in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht § 70 KO Rz 33) zu gelten haben. Nach SZ 61/23 reicht auch die Erhebung eines Widerspruchs gegen die Exekutionsbewiligung aufgrund eines ausländischen Exekutionstitels für sich allein nicht aus, die durch die Exekutionsbewilligung bewirkte Bescheinigung einer vollstreckbaren Forderung zu widerlegen. Gerade in der letzterwähnten Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof allerdings darauf hingewiesen, dass, wenn ein solcherart angefochtener Exekutionstitel einem Antrag auf Konkurseröffnung zugrunde gelegt werde, der Schuldner die Eröffnung des Konkurses durch bereits vorliegende Ergebnisse des Verfahrens über den Widerspruch abwenden könne. Dies zeigt, dass auch im Falle eines Konkursantrags aufgrund von titulierten Forderungen nicht jedenfalls eine Gegenbescheinigung, den Bestand der behaupteten Konkursforderung betreffend, ausgeschlossen sein kann. Letztlich hat auch für das Verfahren zur Prüfung, ob die Antragsforderung bescheinigt ist, zu gelten, dass es auf die Plausibilität der Bestreitung (und Glaubhaftmachung der Bestreitungsgründe) ankommt, nicht anders als bei der Bescheinigung einer nicht titulierten Forderung (siehe dazu Mohr aaO E 175 zu § 70 KO), freilich mit entsprechend strengerem Maßstab gegenüber der Gegenbescheinigung.

Im gegenständlichen Fall kann das bestreitende Vorbringen der Antragsgegnerin hohe Plausibilität für sich in Anspruch nehmen; auch eine Bescheinigung der wesentlichen argumentierten Tatsachen liegt vor: Dass der über die behauptete Antragsforderung ergangene Vergleich erschlichen wurde, ist angesichts der vorgelegten Bescheinigungmittel gut möglich. Für den F*****ist kein Vereinsvorstand, sondern der rechtsfreundliche Vertreter aufgetreten. Für die F***** *****Wolfgang U*****, der damals wie heute allein zeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Antragsgegnerin war. Von wem der Vertreter des F***** die Vollmacht erteilt erhalten hat, ist nach der Aktenlage nicht zu ersehen. Möglich ist aber durchaus, dass er die Vollmacht von Wolfgang U***** erhalten hat. Der F***** wurde und wird nach dem Inhalt des Haftbefehls des Amtsgerichtes Mannheim vom 18.10.2004 "weitestgehend von den Beschuldigten Wolfgang U***** und Roland M***** kontrolliert" (AS 115) bzw. "faktisch vom Beschuldigten Wolfgang U***** allein geführt (Angaben von Mitgliedern des Vereins und Beschuldigten laut Bericht der Staatsanwaltschaft Mannheim an das Amtsgericht Mannheim vom 28.3.2006 (AS 129). Aus AS 145 bis 155 ergibt sich mit einiger Wahrscheinlichkeit, dass die mit Vergleich titulierte Forderung ident mit der ist, die im Schreiben der Rechtsanwälte Hauser/Herzog (als Vertreter des F*****) vom 2.7.2007 aufgeschlüsselt wurde. Danach handelt es sich um Versicherungsprämien vom August 2005 bis Dezember 2006 in monatlicher Höhe von je EUR 2.490,13 und von Jänner bis Juni 2007 in monatlicher Höhe von EUR 2.554,54. Aus AS 151 f und 155 ergibt sich mit einiger Wahrscheinlichkeit, dass ab 1.1.2006 seitens der Antragsgegnerin die betreffende Versicherung nicht mehr in Anspruch genommen und durch eine andere Versicherung, die nur von der Antragsgegnerin abgeschlossen (und bezahlt) wurde, ersetzt worden ist, sodass der weitaus größte Teil der vom Vergleich betroffenen Forderungen möglicherweise nicht bestanden hat. Das von der Antragsgegnerin behauptete kollusive Verhalten von Wolfgang U***** wäre strafbar. Dass Wolfgang U***** strafbares Verhalten zuzutrauen ist, ist angesichts des zu ON 18 vorgelegten Haftbefehles und des bereits erwähnten Berichts der Staatsanwaltschaft Mannheim an das Amtsgericht Mannheim durchaus denkbar. Dies bedeutet, dass das in der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vergleichs, der die Antragsforderung tituliert, erstattete Vorbringen eine beachtliche Plausibilität aufweist.

Angesichts dieser Plausibilität des (bescheinigten) Vorbringens der Antragsgegnerin liegt daher der Ausnahmefall vor, in dem einem Antragsteller, trotzdem er sich auf einen Exekutionstitel für die von ihm behauptete Forderung stützen kann, die Glaubhaftmachung dieser Forderung nicht gelungen ist. Vielmehr ist es der Antragsgegnerin gelungen, solche Zweifel am Bestand der Antragsforderung zu wecken, dass deren Klärung eine voraussichtlich umfangreiche Beweisaufnahme erfordern würde, die nicht Gegenstand des summarischen Konkurseröffnungsverfahrens sein kann, sodass das Erstgericht zu Recht den Konkursantrag abgewiesen hat (vgl 8 Ob 282/01f = JBl 2002, 737 = ZIK 2002/191, 133).

Darauf, dass nach den Verfahrensergebnissen möglicherweise Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin vorliegt, kommt es dann nicht mehr an. Das Oberlandesgericht Innsbruck teilt nämlich nicht die Auffassung des Oberlandesgerichtes Linz in ZIK 1998, 204. In dieser Entscheidung wurde ausgesprochen, dass, wenn es der antragstellenden Partei gelingt, in ihrem Konkurseröffnungsantrag die eigene Forderung glaubhaft zu machen, das Konkursverfahren zu eröffnen sei, wenn das Gericht im Zug seiner Ermittlungen zumindest eine andere unberichtigte Konkursforderung feststellt. Selbst wenn es dem Antragsgegnerin gelinge, Zweifel an der Forderung des Antragstellers zu wecken, lägen damit die Konkurseröffnungsvoraussetzungen vor, da das Konkursgericht an einer Entscheidung nicht einmal mehr durch eine Zurückziehung des Konkursantrages gehindert werden könne. Kossak (Das neue Konkurseröffnungsverfahren aufgrund des IRÄG 1997 im Spiegel der Rechtsprechung des OLG Linz, ZIK 1998/6, 181 ff, 184) erwähnt, dass diese (und eine auf dem gleichen Größenschluss basierende weitere Entscheidung des OLG Linz) bei der Diskussion im Forum der Konkursrichter überwiegend kritisch gesehen wurde. Nach Auffassung des erkennenden Senates ist dieser Kritik, die, wie dort referiert, auf das Antragsprinzip für die Konkurseröffnung hinwies, berechtigt. Nach § 69 KO kann der Konkurs - unter den dort festgelegten Voraussetzungen - auf Antrag des Schuldners eröffnet werden. Nach § 70 KO kann er auf Antrag eines Gläubigers eröffnet werden. Eine amtswegige Eröffnung des Konkurses gibt es nicht. Für den Antrag des Gläubigers bestimmt § 70 Abs 1 KO, wie bereits oben dargelegt, dass er glaubhaft zu machen hat, dass er eine - wenngleich nicht fällige - Konkursforderung ... hat, und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.

Nach § 70 Abs 4 KO ist bei der Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag nicht zu berücksichtigen, dass der Gläubiger den Konkurseröffnungsantrag zurückgezogen hat oder dass die Forderung des Gläubigers nach dem Konkursantrag befriedigt worden ist. Diesen vierten Absatz fügte das IRÄG 1997 dem § 70 an, um Missbräuchen des Konkurseröffnungsantrags, insbesondere seiner Verwendung als Druckmittel zur Durchsetzung der eigenen Forderung gegen den bereits zahlungsunfähigen bzw. überschuldeten Schuldner zu begegnen. Mit dieser Bestimmung wird der Praxis des "Hinauszahlens" des Antragstellers durch den in Wahrheit bereits konkursreifen Schuldner entgegengetreten: Der andrängende Gläubiger, der die bevorzugte Befriedigung seiner Forderung begehrt, vermag dem Schuldner nicht mehr die Zurückziehung des Antrags bzw. den Wegfall der Antragslegitimation infolge der Befriedigung seiner Forderung in Aussicht zu stellen, denn der Konkursantrag bleibt dennoch weiterhin anhängig, die Forderungsbefriedigung ist nicht zu berücksichtigen und die Zahlungsunfähigkeit ist ungeachtet einer Befriedigung oder Stundung der Antragsforderung nicht widerlegt. Daher ist das Vorliegen der Konkurseröffnungsvoraussetzungen auch in diesem Fall zu prüfen (Schumacher aaO § 70 KO Rz 82).

Weder eine wörtliche noch eine teleologische Interpretation der Abs 1 und 4 des § 70 KO lässt den vom OLG Linz gezogenen Schluss zu. Aus § 70 Abs 4 ergibt sich, dass eine Zurückziehung des Konkursantrages verfahrensrechtlich unwirksam ist, dass eine wirksame Antragsrückziehung also nicht vorliegt, der Konkursantrag daher dem weiteren Verfahren nach wie vor als Entscheidungsgrundlage vorliegt und über diesen zu entscheiden ist (Schumacher aaO § 70 KO Rz 83). Wenn über den Antrag trotz seiner (unwirksamen) Zurückziehung zu entscheiden ist, ist nach der Wortinterpretation klarerweise zu prüfen, ob die in § 70 Abs 1 KO für die Konkurseröffnung aufgrund eines Gläubigerantrages normierten Voraussetzungen vorliegen, insbesondere also auch, ob eine bescheinigte Konkursforderung des Antragstellers vorliegt.

Aus dem Umstand, dass auch eine Befriedigung der Forderung des Antragstellers im Zuge des Verfahrens nicht zu berücksichtigen ist, kann für die Notwendigkeit der Bescheinigung der Konkursforderung schon deshalb nichts anderes geschlossen werden, weil die Befriedigung der Antragsforderung ja gerade die Bestätigung des (ursprünglichen) Bestandes der Antragsforderung darstellt. Da die Bestimmung des § 70 Abs 4 KO den Zweck verfolgte, die oben dargelegten Missbräuche der Konkurseröffnungsantragstellung abzustellen, kann dem Gesetzgeber des IRÄG 1997 gewiss nicht unterstellt werden, dass er durch die Einführung dieser Gesetzesbestimmung die Voraussetzungen des § 70 Abs 1 KO für die Konkurseröffnung aufgrund eines Gläubigerantrags aufheben wollte. Auch eine teleologische Auslegung kann daher nicht zu dem Ergebnis führen, dass nunmehr (wegen der Einführung des § 70 Abs 4 KO) nicht mehr sichergestellt sein sollte, dass ein Schuldner nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird (im Sinne der Rechtsprechung laut Schumacher aaO § 70 KO FN 93). Zusammenfassend ergibt sich daher, dass auch nach Einführung des § 70 Abs 4 KO durch das IRÄG 1997 im Konkurseröffnungsverfahren über einen Gläubigerantrag der Antragsteller den Bestand einer Konkursforderung glaubhaft zu machen hat. Gelingt ihm dies - wie im gegenständlichen Fall - nicht, ist trotz Bestands weiterer Schulden (anderen Gläubigern gegenüber) die Konkurseröffnungsvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit nicht zu prüfen, sondern der Konkursantrag abzuweisen (so offenbar ja auch 8 Ob 282/01f).

Dem Rekurs ist daher keine Folge zu geben, sondern die angefochtene Entscheidung zu bestätigen.

Gemäß § 173 Abs 1 Z 1 KO findet im Konkursverfahren kein Kostenersatz statt. Es war daher auszusprechen, dass die Parteien die Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen haben.

Gemäß §§ 171 KO, 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung jedenfalls unzulässig.