15R63/14s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Pisan als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Nigl und die Richterin Dr. Kodek in der Rechtssache der klagenden Partei F***** K***** , *****, vertreten durch Dr. Kristina Venturini-Köck, Mag. Dietmar Heck, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Univ.-Prof. Dr. W***** F*****, *****, vertreten durch Dr. Stephan Trautmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 80.507,44 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,-), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 80.507,44) gegen das (richtig:) Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 13. Februar 2014, 57 Cg 56/12t-40, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begab sich – weil bei ihr der Verdacht auf Brustkrebs bestand – Anfang Juli 2009 in das ***** Krankenhaus auf der Suche nach einem Brustspezialisten. Das ***** Krankenhaus ist ein Belegspital, in dem frei beruflich tätige Ärzte ihre Patienten operieren und stationär nachbehandeln. Einer dieser Belegärzte ist der Beklagte. An diesen wandte sich die Klägerin nach entsprechender Empfehlung, woraufhin er sich ihres Falles annahm und es zum Abschluss eines Behandlungsvertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten kam.

In der linken Brust der Klägerin konnte man damals einen deutlichen Knoten tasten, der auch in den zuletzt angefertigten Mammographie-Bildern als höchst krebsverdächtig imponierte, obwohl noch vier Monate zuvor ein unauffälliger Mammographie-Befund vorgelegen war. Die vom Beklagten zur weiteren Abklärung veranlasste Ultraschalluntersuchung und die Kernspintomographie bestätigten den Krebsverdacht.

Es wurde daher mit der Klägerin besprochen, den verdächtigen Knoten operativ zu entfernen und histologisch zu untersuchen. Die medizinische Indikation zu dieser operativen Gewebeentnahme bestand schon deswegen, weil nur dadurch eine endgültige Klärung der Frage, ob tatsächlich ein bösartiges Karzinom vorlag, erfolgen konnte.

Vor der Operation, die am 16.7.2009 im ***** Krankenhaus stattfand, führte der Beklagte mehrere Gespräche mit der Klägerin, in denen er ihr die Notwendigkeit einer Gewebeprobe erklärte. Das letzte präoperative Aufklärungsgespräch fand am Tag vor der Operation statt und wurde unter Verwendung eines standardisierten Aufklärungsbogens geführt.

Auf Basis der geschilderten Aufklärung erteilte die Klägerin am 15.7.2009 ihre schriftliche Einwilligung in die geplante Operation. Dabei erklärte sie sich auch ausdrücklich „mit medizinisch erforderlichen, auch unvorhersehbaren Erweiterungen des Eingriffes, einschließlich einer gegebenenfalls notwendigen Blutübertragung“, einverstanden.

Im Zuge der Operation am 16.7.2009 entfernte der Beklagte zunächst den krebsverdächtigen Knoten aus der Brust und übergab das entnommene Material dann dem Pathologen, der die geplante Gefrierschnitt-Untersuchung durchführte. Diese ergab die Diagnose „granulomatöse Mastitis“, aber keinen Verdacht auf ein bösartiges Karzinom. Es wurden keinerlei Krebszellen festgestellt. Dieses Ergebnis wurde dem Beklagten mitgeteilt. Dieser hatte in der Zwischenzeit bereits das blaue Präparat zur Markierung des Wächter-Lymphknotens in die Wundhöhle injiziert. Darüber hinaus hatte er einen leicht vergrößerten Lymphknoten in der linken Achsel getastet, den er als „verdächtig“ einstufte. Präoperativ hatte kein Hinweis auf einen suspekten Lymphknoten bestanden; es waren keine vergrößerten Lymphknoten getastet worden.

Für die Vergrößerung eines Lymphknotens gibt es im Wesentlichen zwei Ursachen, nämlich einerseits eine tumoröse Erkrankung und andererseits eine Reaktion auf eine im Körper befindliche Entzündung, wie zB eine Mastitis. Grundsätzlich ist es so, dass die Gefrierschnitt-Untersuchung nicht zu 100 % verlässlich ist. Ihre Sensitivität liegt bei 95 bis 97 %. Der Rest der Fälle sind großteils falsch negative Ergebnisse. Es ist daher nicht möglich, das Vorliegen eines malignen Tumors intraoperativ mit 100%-iger Sicherheit auszuschließen. Völlige Klarheit kann immer erst die nachfolgende Paraffinschnittuntersuchung des entnommenen Gewebes bringen.

Im vorliegenden Fall sah der Beklagte aufgrund des negativen Ergebnisses der Gefrierschnitt-Untersuchung allerdings keine Veranlassung mehr, den Wächter-Lymphknoten aufzuspüren und zu entfernen. Statt dessen entschloss er sich jedoch dazu, der Klägerin „zur Sicherheit“ bzw „zur Diagnosesicherung“ jenen Lymphknoten aus der linken Achsel zu entfernen, der ihm aufgrund seiner Vergrößerung suspekt erschien. Bei diesem vergrößerten Lymphknoten handelte es sich eben nicht um den durch die typische Blaufärbung als Wächter-Lymphknoten gekennzeichneten, sondern um einen anderen Lymphknoten, der lediglich in der Nähe von blau verfärbtem Gewebe gelegen war.

Um diesen Lymphknoten zu entnehmen, führte der Beklagte, nachdem er die Tumorektomie-Stelle an der Brust verschlossen hatte, einen separaten Schnitt im Bereich der linken Achsel durch.

Hätte sich durch die Paraffinschnitt-Untersuchung aber herausgestellt, dass doch ein bösartiger Tumor vorgelegen wäre, so hätte man in der Folge auf jeden Fall in einer weiteren Operation eine Ausräumung sämtlicher Lymphknoten aus der Achselhöhle vornehmen müssen, um sicher zu gehen, dass keiner der Lymphknoten befallen wäre. Dies da der Wächter-Lymphknoten ja in der Achsel verblieben war und die sogenannte Sentinel-Node (Markierung des Wächter-Lymphknotens zur Feststellung einer Metastasierung) nur im Rahmen der Erstoperation möglich ist. Erkennbare Vorteile für die Klägerin hätte das Vorgehen des Beklagten auch in diesem Fall nicht gebracht. Da präoperativ keine Hinweise auf einen suspekten Lymphknoten vorlagen, bestand auch keine sonstige Indikation, einen Lymphknoten allein aufgrund dessen Auffälligkeit zu entfernen.

Während die Operationswunde an der Brust in der Folge problemlos abheilte, trat im Bereich der linken Achsel postoperativ eine Wundinfektion auf, die die Wundheilung massiv verzögerte.

Der Klägerin wurden weder vor noch während der Operation prophylaktisch Antibiotika verabreicht, um das Risiko für eine derartige Infektion zu verringern. Da es sich bei dem vorliegenden Eingriff aber um einen sogenannten „sauberen“ Eingriff gehandelt hat, war trotz des bei der Klägerin vorliegenden Risikofaktors der Diabetes eine antibiotische Prophylaxe vor bzw im Zuge der Operation entsprechend den Empfehlungen der einschlägigen medizinischen Fachgesellschaften nicht zwingend erforderlich.

Auch im Rahmen der postoperativen Nachbehandlung ist der Beklagte entsprechend den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst vorgegangen. Es wurde prophylaktisch eine Drainage eingelegt und die Wunde regelmäßig kontrolliert. Das Nahtmaterial wurde am 11. postoperativen Tag entfernt. Die nach circa einer Woche aufgetretene Schwellung im Achselbereich wurde beobachtet und zweimal punktiert. Es konnte dabei jedoch kaum Flüssigkeit entleert werden. Das minimale Punktat enthielt keinen Eiter. Auch eine am 28.7.2009 vorgenommene Ultraschalluntersuchung bestätigte, dass keine umschriebene Ansammlung von Flüssigkeit in einem Hohlraum vorlag. Allgemein fassbare Zeichen einer Infektion mit Fieber haben bis zur Entlassung der Klägerin aus dem Spital am 1.8.2009 nicht bestanden. Die Fieberkurve wies mit Ausnahme des ersten postoperativen Tages (37,4 Grad Celsius) keine erhöhte Temperatur auf. Dass eine Rötung, Überhitzung oder starke Schmerzen im Achselbereich vorlagen, kann nicht festgestellt werden. Aufgrund des klinischen Bildes und der erhobenen Befunde war es aus damaliger Sicht nicht angezeigt, Antibiotika zu verabreichen oder die Therapie auszuweiten.

Auf die aufgetretene Schwellung im Wundbereich ist zeitnah und lege artis reagiert worden.

Nach dem Aufbrechen der Operationswunde konnte die entzündliche Flüssigkeit abfließen, womit eine Antibiose ebenfalls nicht mehr zwingend erforderlich war.

Durch das anschließende Wundmanagement, das neben einer ambulanten Therapie auch eine Revisionsoperation und das Anlegen eines VAC-Systems umfasste, konnte die Infektion schließlich zum Abklingen gebracht werden. Durch die Entzündung im Achselbereich kam es auch zu einer Entzündung der Lymphgefäße (Lymphadenitis), sodass in der Folge auch solche Gefäße verklebt sind und damit der Lymphabfluss aus dem Brustbereich bleibend gestört ist. Der Lymphabfluss aus dem Armbereich ist davon nicht betroffen. Dies entspricht der Diagnose eines chronisch sekundären Lymphödems im linken oberen Quadranten im Stadium II mit Fibrosierung und ist jedenfalls überwiegend auf die postoperative Komplikation der Entzündung zurückzuführen.

Was die Wundinfektion und ihre Folgen anlangt, liegt derzeit ein konsolidierter Endzustand vor, der in seinem Gesamtausmaß beurteilbar ist. Eine Verschlechterung des bestehenden Zustandes oder andere Spät- oder Dauerfolgen aufgrund der Lymphknotenentfernung bzw der daraus anschließenden Wundinfektion sind in der Zukunft nicht zu erwarten. Wenn in Zukunft Verschlechterungen in diesem Bereich eintreten sollten, wären diese nicht kausal auf die Erstinfektion zurückzuführen, sondern auf andere schicksalhafte Infektionen oder Entwicklungen. Das bestehende Brustödem stellt lediglich einen von mehreren Faktoren dar, der das neuerliche Auftreten von Infektionen in geringerem Ausmaß begünstigt; es kann deren Auftreten aber nicht direkt bewirken.

Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 80.507,44 s.A., nämlich EUR 70.000,- an Schmerzengeld und EUR 10.507,44 an diversen vorfallskausalen Barauslagen, sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle künftigen Schäden aus der Lymphknotenentfernung vom 15.7.2009. Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, dass die eigenmächtige und medizinisch nicht indizierte Entfernung des Lymphknotens zu einer massiven Infektion geführt habe, wobei der Leidenszustand der Klägerin nach wie vor bestehe. Sie habe einer Entfernung der Lymphknoten nur für den Fall zugestimmt, dass sich im Zuge des intraoperativ durchgeführten Gefrierschnitts herausstellen sollte, dass der Tumor bösartig sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass sich bei der Klägerin eine hartnäckige Wundheilungsstörung entwickelt habe, die nicht auf eine Infektion, sondern auf das Dahinschwelen der granulomatösen Mastitis zurückzuführen gewesen sei. Die Entfernung des Lymphknotens sei medizinisch indiziert gewesen.

Mit dem angefochtenen Teil- und Zwischenurteil sprach das Erstgericht aus, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe, während es das Feststellungsbegehren abwies. Es traf dazu die auf den Seiten 6 bis 14 der Urteilsausfertigungen ersichtlichen Feststellungen, aus denen über den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus die folgenden im Berufungsverfahren bekämpften Feststellungen hervorzuheben sind:

(a) Beim letzten präoperativen Aufklärungsgespräch wurde Folgendes besprochen: Die veränderte Gewebestelle in der linken Brust würde – unter Erhaltung der Brust – als Ganzes entfernt werden. Das entnommene Gewebe würde dann sofort vom Pathologen im Rahmen einer sogenannten Gefrierschnitt-Untersuchung intraoperativ aufbereitet und untersucht werden. Nur wenn diese Untersuchung das Vorliegen eines bösartigen Tumors bestätigen sollte (wovon man damals allerdings ausging), würde der Beklagte auch den oder die zuvor durch Einspritzen von blauer Farbe in das Gewebe markierten Wächter-Lymphknoten (Sentinel-Lymphknoten) aus der Achsel entfernen.

Diese Vorgangsweise sollte dazu dienen, um festzustellen, ob sich bereits Metastasen gebildet und in den Lymphknoten abgesiedelt hätten. Diese allfällige Entnahme des Wächter-Lymphknotens sollte durch eine separate Schnittführung im Bereich der linken Achsel erfolgen. Eine Komplettausräumung der Lymphknoten aus der linken Achsel war bei der geplanten Operation nie vorgesehen. Vielmehr wurde ausdrücklich besprochen, dass insgesamt möglichst schonend vorgegangen werden würde. Im Falle eines negativen Ergebnisses der Schnellschnittuntersuchung (kein bösartiger Tumor) waren abgesehen von der Entfernung des Knotens keine weiteren Maßnahmen vorgesehen.

Ob im Zuge des Aufklärungsgespräches auch Wundheilungsstörungen durch Infektionen als mögliche Komplikationen angesprochen wurden, kann nicht festgestellt werden. Dieses generelle Risiko war der Klägerin aber bereits deswegen bekannt, weil bei ihr auch in der Vergangenheit schon Wundheilungsstörungen aufgetreten waren.

Auf das Krankheitsbild der granulomatösen Mastitis wurde im Aufklärungsgespräch nicht eingegangen, weil der Beklagte diese Möglichkeit damals nicht in Betracht zog. Die Entfernung eines Lymphknotens aus anderen als den oben erwähnten Gründen der Sentinel-Lymphnode wurde ebenfalls nicht besprochen.

(b) Aus medizinischer Sicht bestand damals kein Erfordernis, diesen Lymphknoten zu entnehmen: Die sichere Abklärung, ob eine bösartige Tumorerkrankung vorlag oder – wie das Ergebnis der Schnellschnittuntersuchung nahelegte – lediglich eine granulomatöse Mastitis, war ohnehin durch die geplante Paraffinschnitt-Untersuchung des entnommenen Gewebes aus der Brust gewährleistet.

Die Paraffinschnitt-Untersuchung bestätigte in weiterer Folge das Ergebnis der Gefrierschnitt-Untersuchung. Aufgrund dessen war auch davon auszugehen, dass der vergrößerte Lymphknoten in der Achsel lediglich eine Reaktion auf die granulomatöse Mastitis war und nicht die Folge einer Tumorerkrankung.

Dass die Entfernung des besagten Lymphknotens zur Abklärung des Vorliegens einer Tuberkulose erforderlich gewesen wäre, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

(c) Die Infektion wäre ohne die Schnittführung im Bereich der linken Achsel und somit ohne die erfolgte Lymphknotenentfernung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unterblieben. Der entzündliche Prozess in der Achselhöhle ist nicht auf die Grunderkrankung an sich, also die granulomatöse Mastitis zurückzuführen, sondern auf eine postoperativ aufgetretene bakterielle Infektion.

Rückblickend ist davon auszugehen, dass zum Entlassungszeitpunkt bereits eine schwelende Entzündung vorhanden war und eine frühere Antibiotikagabe sinnvoll gewesen wäre, weil die Operationswunde bereits am Tag nach der Entlassung aufgebrochen ist. Der Verlauf wäre jedoch kein anderer gewesen, wenn die Klägerin nicht entlassen worden wäre.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass grundsätzlich jede ärztliche Heilbehandlung, die mit einer Verletzung der körperlichen Integrität verbunden sei, den Tatbestand einer Körperverletzung erfülle und damit als Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts zu werten sei. Sie sei also per se rechtswidrig, sodass erst die Zustimmung des Patienten den Eingriff rechtfertige. Fehle die erforderliche Einwilligung, so werde der behandelnde Arzt trotz fachgerechter Behandlung gemäß § 1325 ABGB ersatzpflichtig. Die Einwilligung des Patienten setze zu ihrer Rechtswirksamkeit eine ihr vorausgegangene, inhaltlich ausreichende und rechtzeitige Aufklärung des Patienten voraus. Fehle diese oder sei sie nur unzureichend erfolgt, so sei die Einwilligung infolge Vorliegens von Willensmängeln unter Umständen unwirksam. Die Unterlassung der gebotenen Aufklärung führe dann trotz kunstgerechter Behandlung ebenfalls zu einem Ersatzanspruch wegen eines unzulässigen Eingriffs in die körperliche Integrität.

Die Klägerin habe nach einem mit dem Beklagten geführten Aufklärungsgespräch ihre Einwilligung zu einem ganz bestimmten, ihr im Rahmen des Aufklärungsgespräches geschilderten Eingriff erteilt. Dieser Eingriff hätte in erster Linie die operative Entfernung und Untersuchung des Knotens in der linken Brust umfassen und dazu dienen sollen, einerseits die veränderte Gewebestelle zu entfernen und andererseits Klarheit darüber zu gewinnen, ob es sich um einen bösartigen Tumor oder um eine gutartige Gewebeveränderung handle. Nur für den Fall, dass die intraoperative Gefrierschnitt-Untersuchung einen positiven Befund im Sinne einer Bösartigkeit ergeben sollte, sei als weiterer Schritt zur Abklärung einer Metastasierung die Entfernung und Untersuchung des sogenannten Sentinel-Lymphknotens im Rahmen eines separaten Achselschnittes vorgesehen gewesen. Die von der Klägerin erteilte Einwilligung habe sich naturgemäß nur auf diese mit dem Beklagten besprochenen Maßnahmen erstreckt. Eine Zustimmung der Klägerin zur Entfernung eines (beliebigen) Lymphknotens aus anderen Gründen, etwa weil dieser vom Beklagten intraoperativ als auffällig eingestuft würde oder zur Erweiterung der Diagnosemöglichkeiten, sei präoperativ nicht vorgelegen, zumal eine derartige Möglichkeit mit der Klägerin vor der Operation gar nicht erörtert worden sei. Die Zustimmung der Klägerin zur Entfernung des Sentinel-Lymphknotens für den Fall einer speziellen Diagnose, sei keinesfalls als generelle Zustimmung zur Entfernung eines beliebigen Lymphknotens aus anderen Gründen anzusehen, weil die Sinnhaftigkeit von medizinischen Maßnahmen ja in jedem Einzelfall gesondert beurteilt werden müsse und daher vom Patienten auch jeweils eine gesonderte Risikoabwägung vorzunehmen sei.

Um die vom Beklagten intraoperativ vorgenommene Lymphknoten-Entfernung, bei der es sich eben nicht um den sogenannten Sentinel-Lymphknoten gehandelt habe und die trotz des negativen Ergebnisses der Schnellschnittuntersuchung erfolgt sei, samt dem separaten Achselschnitt zu rechtfertigen, hätte es daher einer vorherigen Aufklärung der Klägerin über dieses spezielle (oder ein zumindest gleichwertiges) Szenario und einer darauf bezogenen Einwilligungserklärung bedurft, oder es hätte mit der Klägerin vereinbart werden müssen, dass unabhängig vom Ergebnis der Schnellschnittuntersuchung auf jeden Fall zur weiteren Diagnosesicherung ein Lymphknoten entfernt und untersucht werden solle. Da dies aber gerade nicht der Fall gewesen sei, habe die Vorgangsweise des Beklagten das Selbstbestimmungsrecht der Klägerin über ihre körperliche Integrität verletzt. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Maßnahme aus der Sicht des Beklagten damals möglicherweise ihre medizinische Berechtigung gehabt habe. Um eine unvorhersehbare, medizinisch unbedingt erforderliche Operationserweiterung – zu der die Klägerin vorab im Rahmen einer Generalklausel ebenfalls ihre Einwilligung erklärt habe – habe es sich nämlich eindeutig nicht gehandelt. Man hätte auf diese Lymphknotenentnahme ohne weiteres auch verzichten können oder diese – wenn sie tatsächlich gewünscht worden wäre – auch später noch mittels eines separaten Eingriffes nachholen können, ohne dass für die Klägerin dadurch besondere Nachteile zu erwarten gewesen wären. Für eine sofortige Lymphknotenentnahme habe jedenfalls keine Notwendigkeit bestanden. Der Eingriff sei ja nur „zur Sicherheit“ bzw „zur Diagnosesicherung“ vorgenommen worden und habe sich letztlich – aufgrund des Ergebnisses der Paraffinschnitt-Untersuchung – auch als unnötig herausgestellt.

Der Schnitt in die linke Achsel und die Entnahme des vergrößerten Lymphknotens sei daher unter den gegebenen Umständen eigenmächtig erfolgt, der besagte Eingriff sei somit als rechtswidrig einzustufen. Aus diesem Grund hafte der Beklagte für sämtliche kausalen negativen Folgen, die der Klägerin durch die eigenmächtige Operationserweiterung entstanden seien, obwohl ihm ein Behandlungsfehler im engeren Sinn weder im Rahmen der Operation an sich noch im Zuge der operativen Nachsorge unterlaufen sei.

Nach den getroffenen Feststellungen bestehe ein direkter Kausalzusammenhang zwischen der eigenmächtig vorgenommenen Lymphknotenentfernung mittels separatem Achselschnitt und der postoperativ aufgetretenen Wundinfektion, die für die Klägerin jedenfalls mit zusätzlichen Schmerzen und Therapien einhergegangen sei. Bereits jetzt stehe fest, dass der Klägerin durch die eigenmächtige Eingriffserweiterung des Beklagten in diesem Zusammenhang ein Schaden entstanden sei, für den der Beklagte einzustehen hat. Bezüglich des Leistungsbegehrens könne daher ein Zwischenurteil gefällt werden.

Hingegen sei das Feststellungsbegehren abzuweisen, weil die negativen Folgen der Lymphknotenentfernung bereits zur Gänze bereits eingetreten seien und in Zukunft nicht mit weiteren kausalen Schäden zu rechnen sei. Die postoperative Wundinfektion, die eine kausale Folge des Achselschnitts darstelle, sei mittlerweile abgeheilt. Sie habe zwar zu einer bleibenden Störung des Lymphabflusses aus der Brust durch Verklebung der Lymphgefäße geführt, auch diesbezüglich liege aber ein konsolidierter Endzustand vor, der einer globalen Schmerzengeldbemessung und Beurteilung zugänglich sei. Da eine Verschlechterung des bestehenden Zustands oder andere als die erwähnten Spät- oder Dauerfolgen in Zukunft nicht zu erwarten seien, fehle es der Klägerin am erforderlichen Feststellungsinteresse.

Nur gegen das Zwischenurteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Mit seiner Beweisrüge wendet sich der Beklagte gegen die oben hervorgehobenen Feststellungen. Er führt im Anschluss zahlreiche begehrte Feststellungen an, bei denen es sich jedoch teilweise nicht um andere, sondern um ergänzende handelt; auf das Erfordernis zusätzlicher Feststellungen (also das Vorliegen der behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel) wird bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein.

Der wenig systematische Aufbau der Beweisrüge führt auch dazu, dass der Beklagte zwar die oben unter c) wiedergegebenen Feststellungen bekämpft, dazu jedoch weder ausführt, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen worden seien noch die gewünschten Ersatzfeststellungen (und die sie tragenden Beweisergebnisse) angibt. Insoweit erweist sich die Beweisrüge somit als nicht ordnungsgemäß ausgeführt (vgl E. Kodek in Rechberger , ZPO 3 , § 471 Rz 8), sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

Anstelle der Feststellungen zu a) wünscht der Beklagte zusammengefasst die Feststellungen, dass beim Aufklärungsgespräch vom 15.7.2009 für den Fall, dass es sich um ein Karzinom handeln sollte, die Entfernung eines Wächter-Lymphknotens (und allenfalls der gesamten Achselhöhlen-Lymphknoten) besprochen worden sei. Er habe der Klägerin mitgeteilt, dass der sogenannte Wächter-Lymphknoten im Rahmen der Operation entfernt würde, wenn dies „medizinisch sinnvoll, indiziert und angezeigt“ sei. Die Beurteilung, wann diese medizinische Indikation gegeben sei, sei ihm überlassen gewesen. Der Beklagte habe der Klägerin nicht mitgeteilt, dass für den Fall, dass das Ergebnis der Gefrierschnitt-Untersuchung negativ sein sollte, kein Lymphknoten entfernt werde. Ein Eingriff im Bereich des Sentinelnodes (des Wächter-Lymphknotens) sei von vornherein geplant gewesen, weswegen im Aufklärungsbogen auch ein zweiter Schnitt eingezeichnet worden sei.

Der Beklagte führt dazu aus, dass die Klägerin nicht glaubwürdig sei und das Erstgericht seiner Aussage hätte folgen müssen, wonach er im Rahmen des Aufklärungsgesprächs gesagt habe, dass der Wächter-Lymphknoten im Rahmen der Operation entfernt würde, wenn dies medizinisch indiziert sei, und dass er nie zugesagt habe, dass bei negativem Ergebnis der Gefrierschnitt-Untersuchung kein Lymphknoten entfernt werde.

Das Fehlen der zuletzt wiedergegebenen Zusage kann aber für sich allein von vornherein keine Unrichtigkeit der Feststellung nach sich ziehen, dass für den Fall eines negativen Ergebnisses der Schnellschnittuntersuchung keine weiteren Maßnahmen vorgesehen (das heißt also: besprochen worden) waren. Ebenso wenig kann aus der Ankündigung des Beklagten, der Wächter-Lymphknoten werde bei medizinischer Indikation (das heißt Bösartigkeit des Tumors) entfernt werden, eine (konkrete) Zustimmung der Klägerin zur Entfernung eines anderen Lymphknotens abgeleitet werden.

Die vom Erstgericht zu a) getroffenen Feststellungen sind deshalb in ihrer Gesamtheit nicht zu beanstanden.

Anstelle der Feststellungen zu b) begehrt der Beklagte zusammengefasst die Feststellung, dass die Entfernung des benachbarten, zwar nicht markierten, jedoch vergrößerten Lymphknotens aus medizinischer Sicht sinnvoll und daher indiziert gewesen sei, weil auch nach der Gefrierschnittuntersuchung die Möglichkeit bestanden habe, dass doch ein Karzinom vorliege, und auch das Vorliegen einer Tuberkulose möglich gewesen sei. Aus der Paraffinschnittuntersuchung des aus dem Tumor entnommenen Gewebes hätte man keine direkten Informationen über diesen vergrößerten Lymphknoten gewinnen können. Es sei grundsätzlich sinnvoll, dass der Chirurg, der schon einen Schnitt gemacht habe und dann etwas Suspektes sehe, dieses auch zu Untersuchungszwecken entferne, weil das zusätzliche Risiko in der Regel vernachlässigbar sei. Diese Ersatzfeststellungen ergäben sich aus seiner Aussage und dem Sachverständigengutachten.

Richtig ist, dass der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, dass die Entfernung des vergrößerten Lymphknotens „nach der Schnittführung und Präparation“ eine medizinisch indizierte Erweiterung des geplanten chirurgischen Eingriffs gewesen sei (S. 44 in ON 22). Im Rahmen der Gutachtenserörterung ergänzte er, dass dann, wenn der Chirurg „schon einen Schnitt gemacht“ habe und dann etwas Verdächtiges sehe, es in der Regel sinnvoll sei, dies auch zu entfernen, weil das Risiko dabei in der Regel vernachlässigbar sei (S. 2 in ON 38).

Allerdings hat der Sachverständige auch betont, dass die Vorgangsweise des Beklagten, den farblich markierten unauffälligen Lymphknoten zu belassen, inkonsequent gewesen sei: Aufgrund des Ergebnisses der intraoperativen Schnellschnittuntersuchung sei die Entfernung irgendeines Lymphknotens (also des Wächter-Lymphknotens wie auch des vergrößerten) nicht erforderlich (also nicht medizinisch indiziert) gewesen. Hätte sich im Nachhinein durch die Paraffinuntersuchung herausgestellt, dass es sich um einen bösartigen Tumor gehandelt hätte, hätten sämtliche Lymphknoten aus der Achselhöhle entfernt werden müssen, weil die bloße Entfernung des Wächter-Lymphknotens (mangels Möglichkeit, ihn nochmals durch Markierung erkennbar zu machen) ausgeschlossen gewesen wäre (S. 2 f in ON 38; ebenso S. 44 in ON 22).

Das Erstgericht hat diese Beweisergebnisse zu Recht dahin gewürdigt, dass die Entfernung des vergrößerten Lymphknotens nur dann medizinisch indiziert gewesen wäre, wenn der Beklagte - angesichts der in der Tat bestehenden Möglichkeit eines unrichtigen Ergebnisses der Gefrierschnitt-Untersuchung - auch den markierten Lymphknoten entfernt hätte. Hingegen bestand für die Entfernung bloß des vergrößerten Lymphknotens ausgehend von den Ausführungen des Sachverständigen keine medizinische Indikation, zumal sie nicht geeignet war, für den Fall der Bösartigkeit des Tumors eine weitere Operation der Klägerin zu vermeiden.

Die vom Beklagten dargelegte Möglichkeit einer Tuberkuloseerkrankung der Klägerin als Rechtfertigung für die Entnahme des Lymphknotens findet im Sachverständigengutachten keine Deckung und ist deshalb als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren.

Das Berufungsgericht übernimmt deshalb die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung.

In seiner Rechtsrüge macht der Beklagte zusammengefasst geltend, dass er die Klägerin ohnehin ausreichend aufgeklärt habe.

Ärzte haften, wenn die Heilbehandlung nicht lege artis, also nach den anerkannten Regeln der Medizin durchgeführt wird (das heißt bei Vorliegen eines Kunstfehlers), und überdies bei Aufklärungsfehlern. Jede Heilbehandlung bedarf nämlich der Einwilligung des Patienten, die zu ihrer Wirksamkeit eine umfassende Aufklärung über die Risiken des Eingriffs und alternative Behandlungsmethoden voraussetzt; erforderlich ist eine Diagnose-, Behandlungs- und Risikoaufklärung ( Karner in KBB 3 , § 1299 ABGB Rz 6 mwN).

Die Haftung des Beklagten dem Grunde nach ist hier bereits zwingende Folge des festgestellten Behandlungsfehlers, also der ohne medizinisch Indikation vorgenommenen Entfernung des vergrößerten Lymphknotens.

Soweit der Berufungswerber in diesem Zusammenhang damit argumentiert, dass die Erweiterung des Eingriffs schon deshalb gerechtfertigt gewesen sei, weil für die „äußerst polymorbide“ Klägerin jede weitere Operation ein erhöhtes Risiko dargestellt habe, sodass es medizinisch geboten gewesen sei, im Rahmen einer einzigen Operation sämtliche für die Diagnose und operative Behandlung (Entfernung) eines möglichen Karzinoms sinnvollen Maßnahmen vorzunehmen, ignoriert er, dass er genau dies nicht getan hat, weil er den Wächter-Lymphknoten belassen hat. Wie bereits ausgeführt, wäre deshalb, hätte sich im Nachhinein herausgestellt, dass der Tumor doch bösartig war, jedenfalls eine neuerliche Operation der Klägerin (Entfernung sämtlicher Lymphknoten im Bereich der linken Achsel) unumgänglich gewesen.

Die medizinische Indikation einer Operationserweiterung ist zwar tatsächlich ex ante, allerdings entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus Sicht des behandelnden Arztes (hier also des Beklagten), sondern vielmehr objektiv zu beurteilen.

Abgesehen davon haftet der Beklagte aber auch deshalb für alle negativen Folgen des Eingriffs, weil er den Lymphknoten ohne wirksame Einwilligung der Klägerin entfernt hat.

Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, ist Grundlage für eine Haftung des Arztes oder des Krankenhausträgers wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht in erster Linie das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, in dessen körperliche Integrität durch den ärztlichen Eingriff eingegriffen wird. Der Patient muss in die jeweilige konkrete Behandlungsmaßnahme einwilligen, Voraussetzung für eine sachgerechte Entscheidung des Patienten ist eine entsprechende Aufklärung durch den Arzt. Fehlt es daran, so ist die Behandlung grundsätzlich rechtswidrig, auch wenn der Eingriff selbst medizinisch indiziert und lege artis durchgeführt worden ist (RIS-Justiz RS0118355).

Der Beklagte behauptet zu Recht gar nicht, dass die Klägerin konkret in die Entfernung des vergrößerten Lymphknotens (also eines anderen als des Wächter-Lymphknotens) eingewilligt habe, sondern will seine Berechtigung zu diesem Eingriff daraus ableiten, dass die Klägerin generell medizinisch erforderlichen, auch unvorhergesehenen Erweiterungen des Eingriffs zugestimmt hat; die vom Berufungswerber diesbezüglich vermissten Feststellungen hat das Erstgericht im Übrigen ohnehin getroffen (S. 9 oben der Urteilsausfertigungen).

Nach der Rechtsprechung darf der Arzt zwar dann, wenn sich im Verlauf der Operation am voll narkotisierten Patienten eine nicht vorhersehbare Änderung der Operation ergibt, den Eingriff ausnahmsweise bloß auf der Grundlage einer mutmaßlichen Einwilligung des Patienten durchführen, die darauf beruht, wie sich ein Patient bei objektiver Bewertung der Situation entschieden hätte. Dabei hat der Arzt eine Abwägung zwischen Lebens- und Gesundheitsgefährdung (bei Abbruch des Eingriffs) und dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten vorzunehmen; Gleiches gilt für eine Operationserweiterung (RIS-Justiz RS0122175).

Ausgehend vom vorliegenden Sachverhalt hätte eine derartige Interessenabwägung aber schon mangels medizinischer Indikation der Erweiterung des Eingriffs dazu führen müssen, dass der vergrößerte Lymphknoten nicht sogleich zu entfernen ist.

Die von der Klägerin abgegebene generelle Einwilligung in (medizinisch notwendige) Erweiterungen der Operation kann nicht als „Freibrief“ für den Operateur angesehen werden, sondern deckt im Sinne des zu wahrenden Selbstbestimmungsrechts des Patienten nur solche zusätzlichen Eingriffe, über deren allfällige Notwendigkeit der Patient im Vorhinein zumindest grundlegend informiert wurde.

Der vom Beklagten – disloziert in der Beweisrüge – vertretenen Auffassung, schon aus dem Umstand, dass die Klägerin über die möglicherweise (nämlich für den Fall der Bösartigkeit des Tumors) notwendige Entfernung des Wächter-Lymphknotens ausdrücklich aufgeklärt worden sei (richtig: dieser – nach entsprechender Aufklärung – zugestimmt habe), ergebe sich, dass jedenfalls auch die Entfernung des suspekten vergrößerten Lymphknotens rechtmäßig gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Die vom Beklagten selbst dargestellte Bedingung für die Zustimmung der Klägerin (Bösartigkeit des Tumors) war ja gerade nicht erfüllt.

Der Beklagte hat daher sowohl aufgrund des ihm unterlaufenen Behandlungsfehlers als auch mangels ausreichender Aufklärung der Klägerin dem Grunde nach für alle dieser aus der Operationserweiterung entstandenen Schäden einzustehen.

Die – noch dazu erstmals in der Berufung aufgestellte – Behauptung des Beklagten, die Klägerin hätte nach entsprechender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, ist unter diesen Umständen ohne Relevanz, weil die (wirksame) Einwilligung des Patienten das Vorliegen eines haftungsbegründenden Behandlungsfehlers naturgemäß nicht auszuschließen vermag.

Das Erstgericht hat deshalb die Haftung des Beklagten dem Grunde nach zu Recht bejaht, ohne dass es auf die vom Berufungswerber vermissten ergänzenden Feststellungen ankäme.

Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 2 ZPO. Der kostenrelevante Erfolg, der die Entscheidung auch über die Höhe des festgestellten Anspruchs voraussetzt, steht nämlich noch nicht fest (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 2 Rz 413 mwN).

Die ordentliche Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen war.