K120.922/0012-DSK/2004 – Datenschutzkommission Entscheidung

[Anmerkung Bearbeiter: Namen (Firmen), (Internet )Adressen, Aktenzahlen (und dergleichen), Rechtsformen und Produktbezeichnungen etc. sowie deren Initialen und Abkürzungen können aus Anonymisierungsgründen abgekürzt und/oder verändert sein. Offenkundige Rechtschreib-, Grammatik- und Satzzeichenfehler wurden korrigiert.]

B E S C H E I D

Die Datenschutzkommission hat unter dem Vorsitz von Dr. MAIER und in Anwesenheit der Mitglieder Mag. HUTTERER, Dr. ROSENMAYR-KLEMENZ, Dr. SOUHRADA-KIRCHMAYER, Dr. STAUDIGL und Mag. ZIMMER sowie des Schriftführers Mag. SUDA in ihrer Sitzung vom 26. November 2004 folgenden Beschluss gefasst:

S p r u c h

Die Beschwerde des V (Beschwerdeführer) aus D, vertreten durch die K Rechtsanwaltspartnerschaft in G gegen die Bezirkshauptmannschaft Bregenz (Beschwerdegegnerin) vom 17. November 2003, ergänzt durch Schriftsatz vom 5. März 2004, wird, soweit sie sich

[Anmerkung Bearbeiter: Spruchpunkt 1. durch Erkenntnis des VwGH vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0018-10, aufgehoben]

B e g r ü n d u n g

Mit Erledigung vom 7. Jänner 2004, Aktenzahl 3-XXXX9/E1 ua. hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg (kurz: UVS) die gegenständliche, ursprünglich an ihn gerichtete Beschwerde unter Berufung auf § 90 Abs 1 erster Satz SPG und § 6 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl Nr 51/1991 idF BGBl I Nr 10/2004 an die Datenschutzkommission (kurz: DSK) abgetreten.

Der während des gesamten Verfahrens anwaltlich vertretene Beschwerdeführer verbesserte, nunmehr von der DSK dazu aufgefordert, seine Beschwerde und brachte insgesamt (Schriftsätze vom 17. November 2003, 5. März 2004, 15. Mai 2004 und 3. Juni 2004) Folgendes vor:

Er sei am 6. Oktober 2003 auf Anordnung des Landesgerichts Feldkirch von Beamten des Gendarmeriepostens D unter Verdacht eines Delikts nach § 28 SMG in Haft genommen und während der Haft einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen worden. Diese habe, neben der Aufnahme der Personendaten, in der Anfertigung von Lichtbildern, der Abnahme von Fingerabdrücken und der Abnahme eines Mundhöhlenabstrichs (MHA) zur Gewinnung von DNA-Probenmaterial bestanden. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die erkennungsdienstliche Behandlung allgemein und die Ermittlung des DNA-Profils im Besonderen hätten nicht bestanden, die Ermittlung erkennungsdienstlicher Daten sei daher unrechtmäßig erfolgt. Der Beschwerdeführer beantragte daher die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Datenermittlung sowie die Feststellung, dass die 'Nichtlöschung' dieser Daten durch die Bezirkshauptmannschaft Bregenz als zuständige Sicherheitsbehörde rechtswidrig sei.

Auf Vorhalt der Datenschutzkommission, ob ein Antrag auf Löschung erkennungsdienstlicher Daten gemäß § 74 Abs 1 SPG gestellt und wie über diesen entschieden worden sei, führte der Beschwerdeführer (Äußerung vom 5. März 2004) aus, ein solcher Antrag sei nur für den Fall vorgesehen, dass die Datenermittlung ursprünglich rechtmäßig erfolgt, der Tatverdacht jedoch später entkräftet worden sei. Er behaupte jedoch die ursprüngliche Rechtswidrigkeit der Datenermittlung (erkennungsdienstlichen Behandlung) mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 65 Abs 1 und § 67 Abs 1 SPG. Aus diesem Grund sowie mangels erkennbarer Erfolgsaussichten sei ein solcher Antrag nicht gestellt worden.

Die Beschwerdegegnerin brachte in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2004, Zl. BHBR-III-XX40, vor, der Beschwerdeführer sei unter dem Verdacht des Konsums und Verkaufs von Suchtmitteln (Marihuana; §§ 27 Abs 1 und 28 Abs 2 SMG, bei großer Menge ein Verbrechen), folglich eines gefährlichen Angriffs gemäß § 16 Abs 2 SPG gestanden, wobei er die Identität seines Lieferanten nicht bekannt gegeben habe. Der Beschwerdeführer habe auf Aufforderung durch die Exekutivorgane freiwillig an der erkennungsdienstlichen Behandlung mitgewirkt, diese stütze sich daher nicht ausdrücklich auf § 77 Abs 1 SPG. Bei gegenteiliger Annahme wäre die Ermittlung der Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erfolgt. Die Notwendigkeit der Verarbeitung der ermittelten Daten ergebe sich aus ihrer Eignung, den Beschwerdeführer durch das Wissen darüber von der Begehung weiterer

gefährlicher Angriffe abzuhalten. Die Ermittlung von Lichtbildern ermögliche es der Sicherheitsbehörde, im 'Milieu' die Identifizierung von oft nur unter Spitz- oder Decknamen operierenden Suchtgiftverkäufern leichter zu bewerkstelligen. Fingerabdrücke und DNA-Spuren wiederum fänden sich häufig auf 'Verpackungseinheiten' von Suchtmitteln. Ein einmal überführter und erkennungsdienstlich erfasster Täter werde daher durch diese Maßnahmen von weiteren gefährlichen Angriffen einschlägiger Art abgehalten. Der Beschwerdeführer sei im Übrigen durch das Landesgericht Feldkirch inzwischen wegen des der erkennungsdienstlichen Behandlung zu Grunde liegenden gefährlichen Angriffs zu einer Geld- und einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Der Beschwerdeführer replizierte darauf (Stellungnahme vom 3. Juni 2004), die Frage, ob der Beschwerdeführer ein volles Geständnis abgelegt und seine Lieferanten genannt habe, sei für die Frage der Erforderlichkeit erkennungsdienstlicher Maßnahmen zur Tatprävention irrelevant. Eine zwingende Ermittlung von DNA-Daten bei Verbrechen nach dem SMG sei gesetzlich nicht vorgesehen. Die Ermittlung solcher Daten sei vor allem auf Delikte aus dem Kreis der Körperverletzungs- und Sittlichkeitsdelikte zugeschnitten. Insbesondere die Behauptung, dass durch DNA-Spuren auf Verpackungseinheiten Suchtgifttäter überführt worden seien, werde bestritten, wenn überhaupt, so könnte das noch am ehesten für Fingerabdrücke gelten. Der Beschwerdeführer bestreite weiters die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung an der erkennungsdienstlichen Behandlung, diese sei vielmehr auf der Grundlage von § 77 Abs 2 SPG (Anhaltung des Betroffenen) erfolgt.

Im Rahmen des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens hat die DSK weiters Einsicht genommen in die gegen den Beschwerdeführer erstattete Strafanzeige samt Beilagen, GZ: XXX40/SG 5X5X/03-Ob des Gendarmeriepostens D, und die Datenausdrucke (EKIS-Speicherauszüge).

Daraus lässt sich folgender Sachverhalt feststellen:

Der Beschwerdeführer wurde als Verdächtiger (Verbrechen nach § 28 Abs 2 SMG, Besitz und Inverkehrbringen von Suchtmitteln in großer Menge) am 6. Oktober 2003 auf Grund des Befehls des Landesgerichts Feldkirch zur vorläufigen Verwahrung und Hausdurchsuchung vom 29. September 2003, AZ: X8 Ur XX5/03s, von Beamten des Gendarmeriepostens D verhaftet und auf den Gendarmerieposten gebracht. Dort wurde er niederschriftlich einvernommen und wurden seine Personendaten aufgenommen. Zwischen 14.00 Uhr und 15.40 wurde der Beschwerdeführer dem Bezirksgendarmeriekommando in Bregenz vorgeführt und dort erkennungsdienstlich behandelt. Diese erkennungsdienstliche Behandlung umfasste 1. die Anfertigung von Abbildungen (Fotografien), 2. die Abnahme von Papillarlinienabdrücken (Fingerabdrücken) und 3. die Vornahme eines Mundhöhlenabstriches (MHA). Ergänzt wurde die erkennungsdienstliche Behandlung durch Ermittlung der erkennungsdienstlichen Identitätsdaten (Namen, Geschlecht, frühere und Aliasnamen, Geburtsdatum, Geburtsort,

Elternnamen).

In der Einvernahme durch die Gendarmeriebeamten gestand der Beschwerdeführer den Eigenkonsum von Cannabisprodukten sowie den Verkauf in näher spezifizierter Menge an einen namentlich bereits bekannten Abnehmer. Den Lieferanten des Suchtmittels wollte der Beschwerdeführer nicht nennen, wobei er 'Angst' als Motiv angab. Noch am selben Tag um 21.10 Uhr wurde der Beschwerdeführer freigelassen.

Beweiswürdigung : Diese Feststellungen gründen sich auf den Inhalt des Aktes GZ: XXX40/SG 5X5X/03-Ob des Gendarmeriepostens D, insbesondere die enthaltene

Niederschrift und die Kopie des Haftbefehls. Die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers im festgestellten Umfang ist unbestritten.

Zu Beschwerdepunkt 1:

[Anmerkung Bearbeiter: die Begründung zu Punkt 1. muss in weiten Teilen als durch das Erkenntnis des VwGH vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0018-10, widerlegt gelten: Siehe Auszug aus den Entscheidungsgründen des VwGH weiter unten.]

Auf Grund des nunmehr ausreichend festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass die DSK aus nachstehenden Gründen nicht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Umfang des Beschwerdepunktes 1 zuständig ist:

Gemäß § 6 Abs. 1 AVG hat die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen, wobei diese amtswegige Wahrnehmung der behördlichen Zuständigkeit in jeder Lage des Verfahrens zu erfolgen hat (VwGH Slg. 7319 A). Wird ein Anbringen – wie im gegenständlichen Fall – von der Behörde, an die das Ansuchen gerichtet worden ist, wegen (vermeintlicher) Unzuständigkeit an die 'zuständige' Stelle weitergeleitet (im vorliegenden Fall eine an den UVS Vorarlberg gerichtete Beschwerde an die DSK), bewirkt dieses Vorgehen das Erlöschen der Entscheidungspflicht der weiterleitenden Behörde und trifft mit dem Einlangen des weitergeleiteten Antrages bei der 'zuständigen' Behörde diese die Entscheidungspflicht. Diese Rechtswirkungen einer Weiterleitung nach § 6 Abs. 1 AVG treten unabhängig davon ein, ob sie rechtens erfolgt ist (VwGH vom 3. 4. 1989, 89/10/0085). Ist sie aber nicht rechtens erfolgt, vermag die Weiterleitung nicht die (endgültige) Zuständigkeit der Behörde, an die die Weiterleitung erfolgte zu begründen, sondern hat diese Behörde ebenfalls unter Beachtung der Bestimmung des § 6 Abs. 1 AVG ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit zu prüfen und verneinendenfalls mit Bescheid ihre Unzuständigkeit auszusprechen und so dem Antragsteller die Möglichkeit zu geben, eine – wenn auch allenfalls nur die Zuständigkeit betreffende – Entscheidung der ursprünglich angerufenen Behörde herbeizuführen.

Die DSK erachtet für die Beurteilung ihrer Zuständigkeit zur Erledigung der vorliegenden Rechtssache in erster Linie die nachstehenden Zuständigkeitsnormen für relevant:

Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 1 DSG 2000 hat jedermann, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht (Abs. 1 erster Satz). Jedermann hat ferner, soweit ihn betreffende personenbezogene Daten zur automationsunterstützten Verarbeitung oder zur Verarbeitung in manuell geführten Dateien bestimmt sind, nach Maßgabe gesetzliche Bestimmungen das Recht auf Löschung unzulässigerweise verarbeiteter Daten ( § 1 Abs. 3 Z 2 DSG 2000). Nach § 1 Abs. 5 DSG 2000 ist gegen Rechtsträger, die in Formen des Privatrechtes eingerichtet sind, soweit sie nicht in Vollziehung der Gesetze tätig werden, das Grundrecht auf Datenschutz mit Ausnahme des Rechtes auf Auskunft auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. In allen übrigen Fällen ist die DSK zur Entscheidung zuständig, es sei denn, dass Akte der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit betroffen sind.

Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt, über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Nach der Bestimmung des § 88 Abs. 1 SPG, die auf die obzit. Verfassungsbestimmung verweist, erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Menschen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

Die Datenschutzkommission entscheidet gemäß § 31 des Datenschutzgesetzes 2000 über Beschwerden wegen Verletzung von Rechten durch Verwenden personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Davon ausgenommen ist die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (§ 90 SPG).

Die Beantwortung der im gegenständlichen Fall zu lösenden Zuständigkeitsfrage in Bezug auf den ersten Beschwerdepunkt ist daher von der Beantwortung folgender 'Vorfragen' abhängig:

Der Gerichtsbeschluss des Landesgerichtes Feldkirch vom 29. 9. 2003, X8 Ur XX5/03s, lautete wie folgt:

'Vorläufige Verwahrung und Hausdurchsuchungsbefehl

Der österreichische Staatsbürger

*** V*** , geb. am *7.1.19** in B***, wohnhaft in 6*** D, S***straße **,

ist wegen Verdachtes des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 SMG und der Vergehen nach § 27/1 SMG aus dem Grunde der Verdunkelungsgefahr gem. § 175 Abs 1 Z 3 StPO in

HAFT

zu nehmen und es ist

+ in seiner Unterkunft in 6*** D, S***straße **, samt den

damit im Zusammenhang stehenden Räumlichkeiten, und

+ in seinem PKW mit dem Kennzeichen *-**9BX

eine

DURCHSUCHUNG

vorzunehmen, wobei sämtliche Gegenstände, die beweisrelevant sind, dem Verfall oder der Einziehung unterliegen,

insbesondere vorhandene Suchtgifte und Unterlagen, die auf einen Drogenhandel hinweisen, in

BESCHLAG

zu nehmen sind.

Mit dem Vollzug dieses Befehles werden Beamte des Gendarmeriepostens D beauftragt.'

Dieser Gerichtsbeschluss umfasst keine wie immer gearteten Anweisungen zur Durchführung erkennungsdienstlicher oder sonstiger Maßnahmen nach dem SPG. Inwieweit solche zulässig sind, hatten die zuständigen Organe des für die Bezirkshauptmannschaft Bregenz tätig werdenden Bezirksgendarmeriepostenkommandos eigenständig nach den Bestimmungen des SPG zu beurteilen, weshalb die Subsumierung des Verhaltens der belangten Behörde als Akt der Gerichtsbarkeit a priori nicht angenommen werden kann.

Seit Inkrafttreten der B-VG-Novelle BGBl. Nr. 685/1988 am 1. Jänner 1991 haben die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG über Beschwerden von Personen zu entscheiden, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein. § 88 Abs. 1 SPG kommt daher keine eigenständige normative Kraft zu, er gibt nur die durch das B-VG getroffene Regelung sicherheitspolizeispezifisch formuliert wieder, sodass hinsichtlich der Auslegung des Begriffes der unmittelbaren behördlichen Befehls- und Zwangsgewalt auf Lehre und Rechtssprechung zu der genannten Verfassungsnorm zurückgegriffen werden kann.

Eine Ausübung unmittelbarer Befehlsgewalt und Zwangsgewalt liegt nur dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen wird. Ein derartiger Eingriff liegt im allgemeinen nur dann vor, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (VwGH Slg. 15344A; Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts,

7. Aufl, Randzahl 610).

Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer im Rahmen einer aufrechten Anhaltung (richterlicher Haftbefehl) einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterworfen. Gemäß § 65 Abs. 1 SPG sind die Sicherheitsbehörden – dazu zählt auch die Bezirkshauptmannschaft Bregenz – ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies sonst auf Grund von Umständen in der Person des Betroffenen oder nach der Art der begangenen mit Strafe bedrohten Handlung zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint.

Nach § 67 Abs. 1 erster Satz SPG darf die DNA eines Menschen im Rahmen seiner erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelt werden, wenn der Betroffene in Verdacht steht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, und wenn in Hinblick auf diese Tat oder die Persönlichkeit des Betroffenen erwartet werden kann, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden.

Unter einem gefährlichen Angriff versteht § 16 Abs. 2 Z 3 SPG die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand nach dem SMG handelt.

§ 65 Abs. 4 SPG bestimmt, dass derjenige, der erkennungsdienstlich zu behandeln ist, an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken hat.

§ 77 Abs. 4 SPG normiert, dass dann, wenn die Verpflichtung zur Mitwirkung an der erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 65 Abs. 4 SPG feststeht, der Betroffene, wenn er angehalten wird, zur erkennungsdienstlichen Behandlung vorgeführt werden kann.

Die Behörde hat gemäß § 77 SPG einen Menschen, den sie einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen hat, unter Bekanntgabe des maßgeblichen Grundes formlos hiezu

aufzufordern (Abs. 1). Kommt der Betroffene dieser Aufforderung nicht nach, so ist ihm die Verpflichtung gemäß § 65 Abs. 4 SPG bescheidmäßig aufzuerlegen. Eines Bescheides bedarf es dann nicht, wenn der Betroffene auch aus dem für die erkennungsdienstliche Behandlung maßgeblichen Grunde angehalten wird (§ 77 Abs. 2 SPG). Diese Voraussetzung liegt im Gegenstande vor, da die Anhaltung unter Hinweis auf den Verdacht des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 SMG und der Vergehen nach § 27 Abs. 1 SMG durch richterlichen Befehl erfolgte und nach § 65 Abs. 1 SPG die Sicherheitsbehörden ermächtigt sind, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen (siehe oben) erkennungsdienstlich zu behandeln.

Soweit man nicht schon auf Grund der gegebenen Sach- und Rechtslage (Haft, Vorführung und unmittelbare Gesetzesbefolgung vorgesehen) davon ausgehen kann, dass eine Zustimmung des Beschwerdeführers zu den erkennungsdienstlichen Maßnahmen nicht gegeben gewesen ist, zumal er auch keine Wahlmöglichkeiten hatte, diese Maßnahmen zu verhindern, fehlt es hiefür an einem ausreichenden Beweis. Die bloße Behauptung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer hätte sich freiwillig den erkennungsdienstlichen Maßnahmen unterzogen, vermag die DSK in Anbetracht der gegebenen Umstände nicht zu überzeugen.

Somit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das SPG in § 65 Abs 4 nicht nur zur Duldung sondern sogar zur Mitwirkung an einer gesetzmäßig angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung verpflichtet. Wo das Gesetz aber eine Verpflichtung auferlegt, bleibt für die in § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000 vorausgesetzte freie Willensbildung kein Raum. Bei einem behördlich angehaltenen Betroffenen entfällt überdies gemäß § 77 Abs 2 zweiter Satz SPG das Bescheidverfahren. Dies wohl offensichtlich nicht deshalb, weil in solchen Fällen von der Freiwilligkeit der Handlung des Betroffenen ausgegangen werden muss, sondern deshalb, weil es in Anhaltefällen a priori keine Freiwilligkeit geben kann und die während der Anhaltung vorgenommenen Maßnahmen in dieser 'aufgehen'. Laut

herrschender Meinung der Lehre (vgl. etwa Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 (2003), Rz 16) liegt ein verfahrensfreier Verwaltungsakt 'dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan unmittelbar auf Grund von Gesetzen einen Zwangsakt setzen kann, ohne dass sich zwischen Gesetz und Setzung des Zwangsakts ein Verfahren zur Festlegung der behördlichen Pflichten einschiebt ('sofortiger Polizeizwang'; 'Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt')' (Walter/Mayer aaO). Im Beschwerdefall wurde die Pflicht des Beschwerdeführers, sich gemäß § 65 Abs 4 SPG einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen, durch einen Akt direkter Befehlsgewalt (Vorführung gemäß § 77 Abs 4 SPG) konkretisiert, und es ist davon auszugehen, dass die erkennungsdienstliche Behandlung bei Weigerung sofort als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt gemäß § 78 SPG auch gegen den Willen und Widerstand des Beschwerdeführers vorgenommen worden wäre. Dies beweist auch die Stellungnahme der belangten Behörde vom 14.5.2004 in der wörtlich ausgeführt wird, dass dann, wenn der Beschwerdeführer nicht freiwillig mitgewirkt hätte, 'die Ermittlung der Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erfolgt' wäre.

Abgesehen von der Diktion des Gesetzes (Ermächtigung zur erkennungsdienstlichen Behandlung – § 65 Abs. 1 SPG, zwingende Mitwirkungspflicht – § 65 Abs. 4 SPG, kein Bescheid bei Anhaltung aus Gründen, die auch zur erkennungsdienstlichen Behandlung ermächtigen – § 77 Abs. 2 SPG, Möglichkeit der Vorführung zur erkennungsdienstlichen Behandlung - § 77 Abs. 4 SPG) muss davon ausgegangen werden, dass ein in Haft genommener Mensch sich grundsätzlich nicht 'freiwillig' einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterzieht, es sei denn es gibt ausreichend Beweise dafür, die das Gegenteil beweisen. Den Maßstab hiefür, in welchen Fällen die Beweise als ausreichend angesehen werden können, bildet nach Ansicht der DSK die mit der zu beurteilenden Maßnahme verbundene Eingriffsintensität. Je intensiver in Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird, desto strenger der Maßstab, der an den Beweis der Freiwilligkeit gelegt werden muss (vgl. zB auch die unterschiedlichen Erfordernisse für die Zustimmung zu einer Datenverwendung gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 und § 9 Z 6 DSG 2000, je nachdem, ob es sich um nicht sensible oder sensible Daten handelt). Im vorliegenden Fall ist auf Grund der der DSK vorliegenden Sachlage die bloße Behauptung der belangten Behörde, die Maßnahmen seien 'freiwillig' erfolgt, – auch in Anbetracht der gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers – nicht ausreichend dafür, diese behauptete Freiwilligkeit als erwiesen anzunehmen.

Die DSK geht daher davon aus, dass die erkennungsdienstlichen Daten des Beschwerdeführers durch die Ausübung bzw. Androhung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt ermittelt worden sind, sodass sie gemäß § 90 zweiter Satz SPG zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme unzuständig ist.

Daran vermag auch die Verfassungsbestimmung des § 1 Abs. 5 DSG 2000 nichts zu ändern, zumal sich Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG als lex specialis zu erstgenannter Verfassungsbestimmung darstellt. Werden Daten in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt erhoben, ist diese Erhebung Teil der

unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt und als solche vom UVS zu beurteilen (vgl. auch VfSlg. 16109, wo der Verfassungsgerichtshof bei Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt von einer 'Einheit der bekämpften Maßnahmen' ausgeht). Dies waren offensichtlich die Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Normierung von § 90 letzter Satz SPG. Jede andere Auslegung würde die letztgenannte einfachgesetzliche Bestimmung als verfassungswidrig erscheinen lassen, was jedoch dem Gebot der verfassungskonformen Interpretation der Rechtsnormen zuwider laufen würde.

Die Beschwerde war daher hinsichtlich des Spruchpunktes 1. spruchgemäß wegen Unzuständigkeit der DSK zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer wird daher bezüglich dieses Beschwerdepunktes (neuerlich) an den UVS Vorarlberg verwiesen, von dem er nunmehr eine bescheidmäßige Erledigung begehren kann.

Zu Beschwerdepunkt 2:

Gemäß § 90 erster Satz SPG entscheidet die DSK gemäß § 31 des Datenschutzgesetzes 2000 über Beschwerden wegen Verletzung von Rechten durch Verwenden personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes.

Hinsichtlich der Auslegung des in § 90 SPG gebrauchten Begriffes 'Verwenden personenbezogener Daten' ist auf die in § 4 DSG 2000 enthaltenen einschlägigen Begriffsdefinitionen zu verweisen. Nach dessen Z 8 ist unter 'Verwenden von Daten' jede Art der Handhabung von Daten einer Datenanwendung, also sowohl das Verarbeiten (Z 9) als auch das Übermitteln (Z 12) von Daten zu verstehen. Z 9 des § 4 DSG 2000 definiert das 'Verarbeiten von Daten' als das Ermitteln, Erfassen, Speichern, Aufbewahren, Ordnen, Vergleichen, Verändern, Verknüpfen, Vervielfältigen, Abfragen, Ausgeben, Benützen, Überlassen (Z 11), Sperren, Löschen, Vernichten oder jede Art der Handhabung von Daten einer Datenanwendung durch den Auftraggeber oder Dienstleister mit Ausnahme des Übermittelns (Z 12) von Daten.

Nach § 31 Abs. 2 DSG 2000 ist zur Entscheidung über behauptete Verletzungen der Rechte eines Betroffenen auf Geheimhaltung, auf Richtigstellung oder auf Löschung nach diesem Bundesgesetz die DSK dann zuständig, wenn der Betroffene seine Beschwerde gegen einen Auftraggeber des öffentlichen Bereichs richtet, der nicht als Organ der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit tätig ist.

Zu den Auftraggebern des öffentlichen Bereichs zählen gemäß § 5 Abs. 2 DSG 2000 alle Auftraggeber,

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich gegen die Bezirkshauptmannschaft Bregenz, als im Sinn des § 4 Abs. 2 SPG vorgesehene Sicherheitsbehörde 1. Instanz. Deren Zuordnung zu den Auftraggebern des öffentlichen Bereichs ist evident.

Wenn nun § 90 SPG von einer Verwendung personenbezogener Daten 'in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes' spricht, ist damit jedenfalls auch das unbefugte Weiterverwenden von im Rahmen einer erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelter personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen erfasst (vgl. § 64 Abs. 3 SPG). Das nicht Löschen von solchen nach gesetzlichen Bestimmungen zu löschenden Daten wäre daher eine Verwendung von Daten entgegen den Bestimmungen des DSG 2000.

In Bezug auf das Löschungsrecht, respektive die Löschungspflicht von personenbezogenen Daten, bestimmt § 27 DSG 2000 Folgendes:

Jeder Auftraggeber hat unrichtige oder entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verarbeitete Daten zu löschen, und zwar

Gemäß § 70 Abs. 1 [Anmerkung Bearbeiter: zu ergänzen: SPG] hat jede Sicherheitsbehörde erkennungsdienstliche Daten, die sie im Rahmen einer erkennungsdienstlichen Behandlung oder anders als gemäß § 68 Abs. 1 durch eine erkennungsdienstliche Maßnahme ermittelt hat, so lange zu verarbeiten, bis sie zu löschen sind.

Auf Grund der dargestellten Rechtslage ergibt sich, dass der auf die Verletzung des Rechtes auf Löschung seiner Daten bezugnehmenden Beschwerde des Beschwerdeführers nur dann Erfolg beschieden sein kann, wenn die belangte Behörde im Sinn des § 27 Abs. 1 Z 1 DSG 2000 zur amtswegigen Löschung verpflichtet gewesen ist, diese jedoch nicht vorgenommen hat, oder wenn einem begründeten Löschungsantrag im Sinn des § 27 Abs. 1 Z 2 leg. cit. nicht entsprochen worden ist. In Bezug auf den letztgenannten Tatbestand ist die Frage der Datenschutzverletzung jedenfalls zu verneinen, zumal der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 5. März 2004 der DSK mitgeteilt hat, dass ein Löschungsbegehren an die Bezirkshauptmannschaft Bregenz nicht gestellt wurde, da aus deren Stellungnahme vom 16. Dezember 2003 klar hervor gehe, dass diese die erkennungsdienstliche Behandlung für rechtmäßig ansehe und daher ein Löschungsbegehren sinnlos wäre. Wenn aber die Voraussetzungen für eine amtswegige Löschung der Daten gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 DSG 2000 nicht vorliegen, kann das Recht auf Löschung verarbeiteter Daten nur dann verletzt sein, wenn ein auf die Löschung der Daten gerichteter begründeter Antrag gestellt worden ist und diesem nicht innerhalb der in § 27 Abs. 4 DSG 2000 vorgesehenen Frist entsprochen worden ist.

Zu der daher für die Beurteilung des Beschwerdepunktes 2 somit allein entscheidenden Frage, ob die Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur amtswegigen Löschung der in Rede stehenden Daten verpflichtet gewesen ist, ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 6 Abs. 1 DSG 2000 dürfen Daten nur

Daten dürfen weiters nur verarbeitet werden soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen (§ 7 Abs. 1 DSG 2000).

Weiters setzt die Zulässigkeit einer Datenverwendung voraus, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 DSG 2000 eingehalten werden.

Für die Beurteilung, ob diese datenschutzrechtlichen Normen von der belangten Behörde im Zusammenhang mit den im vorliegenden Fall verwendeten personenbezogenen Daten eingehalten wurden, ist an Hand der einschlägigen sicherheitspolizeilichen Vorschriften zu beurteilen.

Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies sonst auf Grund von Umständen in der Person des Betroffenen oder nach der Art der begangenen mit Strafe bedrohten Handlung zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint (§ 65 Abs. 1 SPG):

Nach § 73 Abs. 1 SPG sind erkennungsdienstliche Daten, die gemäß § 65 Abs. 1 leg. cit. ermittelt wurden, von Amts wegen zu löschen,

Unter einem gefährlichen Angriff versteht § 16 Abs. 2 Z 3 SPG die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand nach dem Suchtmittelgesetz (SMG), BGBl. I Nr. 112/1997, handelt, es sei denn um den Erwerb oder Besitz eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch.

Wie der Beschwerdeführer in seinen Stellungnahmen vom 5. März und 15. Mai 2004 selbst zugeben muss, wurde er vom Landesgericht Feldkirch wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 2 SMG rechtskräftig verurteilt. Nach dieser Strafnorm ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr setzt. Seitens des Beschwerdeführers unwidersprochen geblieben ist aber auch die Verurteilung gemäß § 27 Abs. 1, 1., 2. und 6. Fall, SMG. Diesen Bestimmungen zufolge ist zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift erwirbt, besitzt oder einem anderen überlässt, wobei eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (§ 27 Abs. 1 SMG) als Strafe vorgesehen ist. Den unwidersprochen gebliebenen Angaben der belangten Behörde zufolge ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer schuldig gesprochen wurde

I) in Vorarlberg ein Suchtgift in einer (mehrfach) großen Menge (§ 28 Abs. 6 SMG) durch Verkäufe an den abgesondert verfolgten E**** T****** in Verkehr gesetzt, und zwar

II)im Zeitraum Mitte 1998 bis Oktober 2003 im Raume

Er hat hiedurch begangen:

zu I) 1): die Verbrechen nach § 28 Abs. 2 4. Fall SMG (3- fach);

zu I) 2): die Verbrechen nach § 28 Abs. 2 4. Fall SMG (6- fach);

zu II): die Vergehen nach § 27 Abs. 1 1., 2. und 6. Fall SMG in unbestimmter Anzahl

und er wurde hiefür nach § 28 Abs. 2 SMG in Anwendung der §§ 28 und 43a Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 300 Tagenssätzen, im Uneinbringlichkeitsfall 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß 389 StGB zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Die Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde mit 7,-- Euro bestimmt. Gemäß § 43a Abs. 2 StGB wurde die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Soweit die Zulässigkeit einer Maßnahme nach dem 3. Hauptstück des 4. Teiles des SPG – dazu gehört auch die obzit. Norm des § 65 leg. cit. – vom Verdacht abhängt, der Betroffene habe einen gefährlichen Angriff begangen, bleibt diese Voraussetzung auch nach einer rechtskräftigen Verurteilung wegen der entsprechenden gerichtlich strafbaren Handlung (§ 16 Abs. 2) bestehen (§ 64 Abs. 6 SPG). Deshalb kommt auch keine amtswegige Löschung der erkennungsdienstlich ermittelten personenbezogenen Daten des Beschwerdeführers gemäß § 73 Abs. 1 Z 4 SPG in Betracht.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die gegen den Beschwerdeführer angesprochene Freiheitsstrafe – nicht die Geldstrafe – unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden ist, zumal es sich bei der Bestimmung des § 64 Abs. 6 SPG um eine aus sicherheitspolizeilichen Interessen erfließende Sonderbestimmung handelt. Dem Argument des Beschwerdeführers, die Tatsache, dass das Gericht bei der Strafbemessung gemäß § 43a Abs. 2 StGB die Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen hat und im übrigen eine Geldstrafe spezialpräventiv für ausreichend erachtete, ein klares Indiz dafür sei, dass davon auszugehen ist, dass er nicht weiter solche gefährliche Angriffe begehen werde, womit er zu beweisen versucht, dass die Nichtlöschung der in Rede stehenden Daten rechtswidrig wäre, kann jedenfalls nicht gefolgt werden. Schließlich ist doch jede Strafe, bedingt oder unbedingt ausgesprochen, so zu bemessen, dass sie geeignet ist, den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Die auf § 65 Abs. 1 SPG gestützte erkennungsdienstliche Behandlung ist aber als zusätzliches Instrument der Kriminalitätsbekämpfung zu sehen und auf Grund der Art der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung (Suchtgiftdelikt) von wesentlicher Bedeutung für eine wirksame Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität.

Analoges gilt im Übrigen auch für die DNA-Daten des Beschwerdeführers. Die DNA eines Menschen darf im Rahmen seiner erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelt werden, wenn der Betroffene in Verdacht steht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, und wenn in Hinblick auf diese Tat oder die Persönlichkeit des Betroffenen erwartet werden kann, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden (§ 67 Abs. 1 erster Satz SPG).

Die Ausführungen der belangten Behörde, dass 1. gerade im Suchtgiftbereich die Erfahrung zeige, dass oft Straftaten nur durch Vorlage von Lichtbildern geklärt werden können, dass sich die in diesem Milieu verkehrenden Personen oft nur unter Vor- und Spitznamen kennen, 2. auf Grund des langen Tatzeitraumes die Annahme berechtigt sei, dass der Beschwerdeführer weiterhin mit Suchtmitteln handeln werde (nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers anlässlich seiner Einvernahme beim Gendarmerieposten D am 16.10.2003 wurde über ihn bereits früher in der Schweiz eine Geldstrafe wegen eines vergleichbaren Deliktes verhängt) und 3. sich Fingerabdrücke und DNA-Spuren auf Verpackungseinheiten immer wieder finden würden, die zur Aufklärung strafbarer Handlungen nach dem SMG beitragen können, erscheinen der DSK durchaus plausibel, sodass unter Zugrundelegung der obzit. Rechtslage und in Anbetracht des öffentlichen Interesses an einer wirksamen Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität das weitere Speichern bzw. Aufbewahren der den Beschwerdeführer betreffenden erkennungsdienstlichen Daten durchaus rechtsmäßig erfolgt.

Die DSK verkennt dabei nicht, dass die Frage der Rechtsmäßigkeit der Ermittlung von personenbezogenen Daten im Rahmen einer erkennungsdienstlichen Behandlung (§ 64 Abs. 3 SPG) auch für die Frage der Zulässigkeit der Weiterverwendung dieser Daten bzw. die Frage einer allfälligen Löschungsverpflichtung von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl. den obzit. § 27 Abs. 1 Z 1 DSG 2000) und diese Frage nach den zu Beschwerdepunkt 1 gemachten Aussagen nicht von der DSK sondern vom UVS Vorarlberg zu beantworten ist. Diese Frage könnte an sich eine Vorfrage im Sinn des § 38 AVG darstellen. Nach dieser Verfahrensvorschrift ist, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Der Frage der Rechtmäßigkeit der Ermittlung kommt jedoch im vorliegenden Fall keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, zumal auf Grund des § 64 Abs. 6 SPG mit der rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers die Datenverwendung auf Grund der dort vorgesehenen Verdachtsfiktion jedenfalls als zulässig angesehen werden muss.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.

Mit Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0018-10 hat der VwGH diesen Bescheid im Spruchpunkt 1. wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben .

Aus den Entscheidungsgründen:

Nach Darstellung des Verfahrensgangs und der Vorbringen des Beschwerdeführers und der Datenschutzkommission als belangter Behörde führt der VwGH aus:

„Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides:

Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 1 Datenschutzgesetz 2000, DSG 2000, BGBl. Nr. 165/1999, hat jedermann, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht (Abs. 1 erster Satz).

Nach Abs. 5 dieser Bestimmung ist gegen Rechtsträger, die in Formen des Privatrechts eingerichtet sind, soweit sie nicht in Vollziehung der Gesetze tätig werden, das Grundrecht auf Datenschutz mit Ausnahme des Rechtes auf Auskunft auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. In allen übrigen Fällen ist die Datenschutzkommission zur Entscheidung zuständig, es sei denn, dass Akte der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit betroffen sind.

Gemäß Art. l29a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.d.F. BGBl. Nr. 685/1988 erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt,

“über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes“.

Nach § 88 Abs. 1 Sicherheitspolizeigesetz, BGBl. Nr. 566/1991 (SPG), der auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG verweist, erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Menschen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

Gemäß § 90 Abs. 1 SPG i.d.F. BGBl. I Nr. 104/2002 entscheidet die Datenkommission gemäß § 31 Datenschutzgesetz 2000 über Beschwerden wegen Verletzung von Rechten durch Verwenden personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung entgegen den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Davon ausgenommen ist die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit der Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.

In § 16 Abs. 2 und Abs. 3 SPG i.d.F. BGBl. I Nr. 112/1997 ist ein gefährlicher Angriff im Sinne des SPG - wie folgt - definiert:

“(2) Ein gefährlicher Angriff ist die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand

Nr. 112/1997,

handelt, es sei denn um den Erwerb oder Besitz eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch.“

(3) Ein gefährlicher Angriff ist auch ein Verhalten, das darauf abzielt und geeignet ist, eine solche Bedrohung (Abs. 2) vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in engem zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird.“

Zu den Aufgaben der Sicherheitsbehörden (u.a. Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit) sieht § 20 SPG Folgendes vor:

“Aufgaben im Rahmen der Aufrechterhaltung der

öffentlichen Sicherheit

§ 20. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit umfasst die Gefahrenabwehr, den vorbeugenden Schutz von Rechtsgütern, die Fahndung, die kriminalpolizeiliche Beratung und die Streitschlichtung.“

§ 21 Abs. 1 und Abs. 2 SPG regeln betreffend die Gefahrenabwehr Folgendes:

“Gefahrenabwehr

§ 21 (1) Den Sicherheitsbehörden obliegt die Abwehr allgemeiner Gefahren.

(2) Die Sicherheitsbehörden haben gefährlichen Angriffen unverzüglich ein Ende zu setzen, Hiefür ist dieses Bundesgesetz auch dann maßgeblich, wenn bereits ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist.“

§ 22 Abs. 1 und 3 SPG betreffend den vorbeugenden Schutz von Rechtsgütern lautet:

“(2) Die Sicherheitsbehörden haben gefährlichen Angriffen auf Leben, Gesundheit, Freiheit, Sittlichkeit, Vermögen oder Umwelt vorzubeugen, sofern solche Angriffe wahrscheinlich sind.

(3) Nach einem gefährlichen Angriff haben die Sicherheitsbehörden, unbeschadet ihrer Aufgaben nach der Strafprozessordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975, die maßgebenden Umstände, einschließlich der Identität des dafür Verantwortlichen, zu klären, soweit dies zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich ist. Sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, gelten ausschließlich die Bestimmungen der StPO; die § 57 und 58 sowie die Bestimmungen über den Erkennungsdienst bleiben jedoch unberührt.“

Gemäß § 64 Abs. 1 SPG i.d.F. BGBl. I Nr. 104/2002 ist Erkennungsdienst das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen sowie das weitere Verarbeiten und übermitteln dieser Daten.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung i.d.F. BGBl. I Nr. 146/1999 sind erkennungsdienstliche Maßnahmen technische Verfahren zur Feststellung von Merkmalen eines Menschen, die seine Wiedererkennung ermöglichen, wie insbesondere die Abnahme von Papillarlinienabdrücken, die Vornahme von Mundhöhlenabstrichen, die Herstellung von Abbildungen, die Feststellung äußerlicher körperlicher Merkmale, die Vornahme von Messungen oder die Erhebung von Stimm- oder Schriftproben.

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung ist unter erkennungsdienstlicher Behandlung das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen, an dem der Betroffene mitzuwirken hat, zu verstehen.

§ 65 SPG i.d.F. BGBl. I Nr. 104/2002 ordnet, soweit es beschwerderelevant ist, über die erkennungsdienstliche Behandlung Folgendes an:

“(1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies sonst auf Grund von Umständen in der Person des Betroffenen oder nach der Art der begangenen mit Strafe bedrohten Handlung zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint.“

(2) ...

(4) Wer erkennungsdienstlich zu behandeln ist, hat an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken.

(5) Die Sicherheitsbehörden haben jeden, den sie erkennungsdienstlich behandeln, schriftlich darüber in Kenntnis zu setzen, wie lange erkennungsdienstliche Daten aufbewahrt werden und welche Möglichkeiten vorzeitiger Löschung (§§ 73 und 74) bestehen. In den Fällen des Abs. 1 ist der Betroffene außerdem darauf hinzuweisen, dass die erkennungsdienstliche Behandlung deshalb erfolgte, um der Begehung gefährlicher Angriffe durch sein Wissen um die Möglichkeit seiner Wiedererkennung entgegenzuwirken.

(6) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, Namen, Geschlecht, frühere Namen, Geburtsdatum, Geburtsort, Namen der Eltern und Aliasdaten eines Menschen (erkennungsdienstliche Identitätsdaten), den sie erkennungsdienstlich behandelt haben, zu ermitteln und zusammen mit den erkennungsdienstlichen Daten und mit dem für die Ermittlung maßgeblichen Grund zu verarbeiten. In den Fällen des Abs. 1 sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, eine Personsfeststellung vorzunehmen.“

§ 77 SPG sieht betreffend das Verfahren anlässlich der erkennungsdienstlichen Behandlung Folgendes vor:

“Verfahren

§ 77. (1) Die Behörde hat einen Menschen, den sie einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen hat, unter Bekanntgabe des maßgeblichen Grundes formlos hiezu aufzufordern.

(2) Kommt der Betroffene der Aufforderung gemäß Abs. 1 nicht nach, so ist ihm die Verpflichtung gemäß § 65 Abs. 4 bescheidmäßig aufzuerlegen; dagegen ist eine Berufung nicht zulässig. Eines Bescheides bedarf es dann nicht, wenn der Betroffene auch aus dem für die erkennungsdienstliche Behandlung maßgeblichen Grunde angehalten wird.

(3) Wurde wegen des für die erkennungsdienstliche Behandlung maßgeblichen Verdachtes eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft erstattet, so gelten die im Dienste der Strafjustiz geführten Erhebungen als Ermittlungsverfahren (§ 39 AVG) zur Erlassung des Bescheides. Dieser kann in solchen Fällen mit einer Ladung (§ 19 AVG) zur erkennungsdienstlichen Behandlung verbunden werden.

(4) Stehe die Verpflichtung zur Mitwirkung gemäß § 65 Abs. 4 fest, so kann der Betroffene, wenn er angehalten wird, zur erkennungsdienstlichen Behandlung vorgeführt werden.“

Gemäß § 78 SPG i.d.F. BGBl. I Nr. 146/1999 (betreffend “Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt“) kann die erkennungsdienstliche Behandlung, soweit es tatsächlich möglich ist und damit kein Eingriff in die körperliche Integrität verbunden ist, durch Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt durchgesetzt werden.

Auf der Grundlage der wiedergegebenen Stellungnahme der Bezirkshauptmannschaft Bregenz und des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass die Verwaltungsorgane bei der verfahrensgegenständlichen erkennungsdienstlichen Behandlung des Beschwerdeführers, auch wenn sie im Zuge einer gerichtlich angeordneten vorläufigen Verwahrung im Zusammenhang mit dem Verdacht, dass der Beschwerdeführer eine gerichtlich strafbare Handlung begangen hat, erfolgt ist, nicht im Dienste der Strafjustiz gehandelt haben, sondern im Rahmen der Sicherheitsverwaltung für die Bezirkshauptmannschaft Bregenz als Sicherheitsbehörde. Diese erkennungsdienstliche Behandlung hatte den Zweck des vorbeugenden Schutzes von Rechtsgütern vor gefährlichen Angriffen (siehe § 22 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 16 Ab. 2 SPG; siehe dazu auch Wiederin, Sicherheitspolizeirecht 1998, S. 142, Rz. 649). Sie hatte nicht den Zweck im Sinne des gerichtlichen Haftbefehles, dabei an der Aufklärung der konkret vom Gericht verfolgten strafbaren Handlungen mitzuwirken (in diesem Fall hätten die Verwaltungsorgane im Dienste der Strafjustiz gehandelt; vgl. Hauer - Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz (2.Aufl), S. 61 unter Punkt B.7. zu § 2 SPG).

Diese Qualifikation des Handelns der mit der erkennungsdienstlichen Behandlung des Beschwerdeführers befassten Verwaltungsorgane steht auch im Einklang mit § 22 Abs. 3 zweiter Satz SPG, der zwar anordnet, dass, sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, ausschließlich die Bestimmungen der StPO gelten. Die § 57 und 58 SPG sowie die Bestimmungen des SPG über den Erkennungsdienst bleiben nach dieser Bestimmung jedoch unberührt (implizit ergibt sich eine gleichartige Qualifikation des betreffenden Verwaltungshandelns auch aus dem hg. Erkenntnis vom 9. Juli 2002, Z1. 2000/01/0423, und dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Juni 1997, B 1565/96, VfSlg. Nr. 14.887).

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ansicht der belangten Behörde, seine erkennungsdienstliche Behandlung sei ein Akt direkter Befehlsgewalt gewesen und falle daher in die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg gemäß § 90 Abs. 1 zweiter Satz SPG. Der Gesetzgeber habe in § 90 Abs. 2 zweiter Satz SPG jene Fälle der erkennungsdienstlichen Behandlung gemeint, die durch unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt im Sinne der Befugnisse der Sicherheitsbehörden gemäß § 50 Abs. 1 und Abs. 2 SPG erzwungen werden könnten (der Beschwerdeführer verweist auf die Erläuterungen zu § 90 SPG in der Stammfassung und auf Hauer - Keplinger, SPG (2.Aufl), zu § 90 A). Eine solche Befugnisausübung der Sicherheitsbehörden sei im vorliegenden Fall nicht vorgelegen. § 90 Abs. 1 zweiter Satz SPG erfasse nicht jene zahlreichen Fälle, in denen es zur Androhung und Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt nicht kommen habe müssen, weil die Rechtsunterworfenen die Anordnungen bereits Kraft der den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes eigenen Autorität befolgt hätten. Wenn die belangte Behörde auf S. 9 ihres Bescheides die Ansicht vertrete, dass die erkennungsdienstliche Behandlung bei Weigerung sofort als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt gemäß § 78 SPG auch gegen den Willen und Widerstand des Beschwerdeführers vorgenommen worden wäre, verstoße sie gegen das Überraschungsverbot und bringe einen bislang im Verfahren gar nicht zur Diskussion gestandenen tatsächlichen Aspekt ein.

Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdeführer angehalten worden. Hätte er gegenüber den Beamten erklärt, dass er nicht bereit sei, an der erkennungsdienstlichen Behandlung mitzuwirken, so sei als lebensnahe Reaktion der Beamten anzunehmen, dass diese sich zunächst an höherer Stelle erkundigt hätten, ob sie die erkennungsdienstliche Behandlung erzwingen sollten. Es habe ja kein unmittelbarer zeitlicher Handlungsdruck bestanden, da der Beschwerdeführer ohnehin angehalten gewesen sei. Es stehe keineswegs fest, dass die vorgesetzte Dienststelle die Anweisung erteilt hätte, einen Mundhöhlenabstrich gegen den Widerstand des Beschwerdeführers abzunehmen. Es sei unbestritten, dass im vorliegenden Fall keine Androhung oder Ankündigung unmittelbaren Zwanges zur Duldung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen stattgefunden habe. Vielmehr habe der Beschwerdeführer auf Grund der Aufforderung durch die Sicherheitsbeamten an der erkennungsdienstlichen Behandlung in dem ihm aufgetragenen Maße mitgewirkt. Der Beschwerdeführer teile die Ansicht der belangten Behörde, dass darin keine Freiwilligkeit im Sinne des § 8 DSG gelegen sei. Es liege aber auch kein Akt der Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, sodass die als lex specialis zu § 88 Abs. 2 SPG zu verstehende Zuständigkeit der belangten Behörde nach § 90 Abs. 1 erster Satz SPG gegeben sei.

Dem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Die maßgebliche Frage zu diesem Spruchpunkt ist, ob die belangte Behörde die Vorgangsweise der Beamten des Bezirksgendarmeriekommandos Bregenz bei der am 6. Oktober 2003 am Beschwerdeführer vorgenommenen erkennungsdienstlichen Behandlung zu Recht als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert hat.

Die eingangs wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde enthalten keinen Hinweis darauf, dass sich der Beschwerdeführer nach Aufforderung zur erkennungsdienstlichen Behandlung geweigert hätte, diese vornehmen zu lassen. Der Beschwerdeführer selbst führte in seiner Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat vom 17. November 2003 zum Mundhöhlenabstrich aus, die Beamten hätten erklärt, es sei auch erforderlich, dass er dulde, dass von ihm ein Mundhöhlenabstrich hergestellt werde, was er dann auf Grund der Anordnung über sich ergehen habe lassen.

In der Beschwerde führt der Beschwerdeführer dazu aus, es sei unbestritten dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens keine Androhung oder Ankündigung unmittelbaren Zwanges zur Duldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gewesen sei. Vielmehr habe der Beschwerdeführer auf Grund der Aufforderung durch die Sicherheitsbeamten an der erkennungsdienstlichen Behandlung in dem ihm aufgetragenen Maße mitgewirkt. Darin liege seiner Meinung nach keine Freiwilligkeit. Es liege aber auch kein Akt der Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, sodass die als lex specialis zu § 88 Abs. 2 SPG zu verstehende Zuständigkeit der belangten Behörde nach § 90 Abs. 1 erster Satz SPG gegeben sei.

Die belangte Behörde begründete das Vorliegen der Ausübung einer unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt insbesondere damit, dass das SPG in § 65 Abs. 4 nicht nur zur Duldung, sondern sogar zur Mitwirkung an einer gesetzmäßig angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung verpflichte. Wo das Gesetz eine Verpflichtung auferlege, bleibe nach Ansicht der belangten Behörde für eine freie Willensbildung kein Raum. Bei einem behördlich Angehaltenen entfalle überdies gemäß § 77 Abs. 2 zweiter Satz SPG die bescheidmäßige Auferlegung der Verpflichtung zur Mitwirkung gemäß § 65 Abs. 4 SPG. Dies offensichtlich deshalb, weil es in Anhaltefällen a priori keine Freiwilligkeit geben könne und die während der Anhaltung vorgenommenen Maßnahmen in dieser aufgingen. Nach Ansicht der belangten Behörde sei im Beschwerdefall die Pflicht des Beschwerdeführers, sich gemäß § 65 Abs. 4 SPG einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen, durch einen Akt direkter Befehlsgewalt (Vorführung gemäß § 77 Abs. 4 SPG) konkretisiert worden. Nach Ansicht der belangten Behörde sei davon auszugehen, dass die erkennungsdienstliche Behandlung bei Weigerung sofort als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Zwangsgewalt gemäß § 78 SPG auch gegen den Willen und Widerstand des Beschwerdeführers vorgenommen worden wäre. Dies beweise auch die Stellungnahme der belangten Behörde vom 14. Mai 2004, in der wörtlich ausgeführt werde, dass dann, wenn der Beschwerdeführer nicht freiwillig mitgewirkt hätte, die Ermittlung der Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erfolgt wäre. Ausgehend von der Diktion des Gesetzes (§ 65 Abs. 1 SPG, § 65 Abs. 4, § 77 Abs. 2 und § 77 Abs. 4 SPG) müsse nach Ansicht der belangten Behörde davon ausgegangen werden, dass ein in Haft genommener Mensch sich grundsätzlich nicht freiwillig einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterziehe, es sei denn es gebe ausreichende Beweise dafür, die das Gegenteil bewiesen.

Eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt nur dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen wird. Ein derartiger Eingriff liegt im Allgemeinen dann vor, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. Walter - Mayer, Bundesverfassungsrecht (9.Aufl), S. 272, Rz. 610). Es muss ein Verhalten vorliegen, das als “Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von “Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch darin nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird (vgl. Hauer - Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz (2.Aufl), Kommentar, S. 669, Punkt B.6.4. zu § 88 SPG und die dort angeführte hg. Judikatur). Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Juni 1997 das eine erkennungsdienstliche Behandlung in der Form betroffen hat, dass die minderjährige Beschwerdeführerin der Aufforderung zur Abnahme der Fingerabdrücke und zur Erstellung von Fotografien gefolgt ist, weil sie annahm, sie sei dazu verpflichtet). Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt nach ständiger Rechtsprechung, “dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird“ (vgl. dazu die in Hauer - Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz (2.Aufl), S. 669 unter Punkt B.6.4. angeführte hg. Judikatur).

Gerade die zuletzt angeführte Voraussetzung ist nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren und in der Beschwerde, aber auch nach der Stellungnahme der Bezirkshauptmannschaft Bregenz im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht vorgelegen. Die belangte Behörde hatte zur konkreten Vorgangsweise der Verwaltungsorgane des Bezirksgendarmeriekommandos Bregenz nicht näher ermittelt, was angesichts der nunmehr vorliegenden Stellungnahmen des Beschwerdeführers und der betroffenen Behörde nicht mehr von Relevanz für eine allfällige Aufhebung des angefochtenen Bescheides aus diesem Grund ist. Der Beschwerdeführer nahm vielmehr - wie die Beschwerdeführerin in dem Verfahren, das zu dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Juni 1997 geführt hat - an, er müsse der Aufforderung der Beamten zur erkennungsdienstlichen Behandlung Folge leisten.

Es kann auch keine Rede davon sein, dass im vorliegenden Fall eine Vorführung des Beschwerdeführers im Sinne des § 77 Abs. 4 SPG vorgenommen wurde, auch wenn die Bezirkshauptmannschaft Bregenz in der Stellungnahme den Ausdruck “vorgeführt“ in der Darstellung des Sachverhaltes verwendet hat. Dabei ist das System des § 77 SPG im Falle der Vornahme einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu berücksichtigen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist der betreffende Mensch, der einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen werden soll, unter Bekanntgabe des maßgeblichen Grundes formlos dazu aufzufordern (Abs. 1). Kommt der Betroffene der Aufforderung nach Abs. 1 nicht nach, so ist ihm die Verpflichtung gemäß § 65 Abs. 4 bescheidmäßig aufzuerlegen, wogegen keine Berufung zulässig ist. Eines Bescheides bedarf es aber - wie im vorliegenden Fall - dann nicht, wenn der Betroffene auch aus dem für die erkennungsdienstliche Behandlung maßgeblichen Grunde angehalten wird (§ 77 Abs. 2 SPG). Kommt der Betroffene in letzterem Falle der Aufforderung gemäß Abs. 1 nicht nach, steht der Behörde die Möglichkeit offen, die gesetzliche Mitwirkungsverpflichtung ( 65 Abs. 4 SPG) gegen den Betroffenen allenfalls mittels Ausübung einer unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt gemäß § 77 Abs. 4 i.V.m. § 78 SPG durchzusetzen. Der Behörde steht danach nach Weigerung des Betroffenen, die erkennungsdienstliche Behandlung durchführen zu lassen, die Möglichkeit offen, ihm anzudrohen, dass er gemäß § 77 Abs. 4 SPG zur erkennungsdienstlichen Behandlung vorgeführt werde. Schon die Androhung von physischer Gewalt im Fall, dass der Aufforderung nicht Folge geleistet werde, stellt die Ausübung unmittelbarer Befehlsgewalt dar. Eine derartige Androhung physischer Gewalt ist von den amtshandelnden Organen im vorliegenden Fall nicht ausgesprochen worden.

Es kann somit die Ansicht der belangten Behörde nicht geteilt werden, dass die verfahrensgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung im Rahmen der Ausübung einer unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt vorgenommen worden wäre. Soweit sich die belangte Behörde auch auf das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2000, Z1. 96/01/0570, VwSlg. Nr. 15.344/A, berufen hat, ist festzustellen, dass der in diesem Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. Es kann nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes im vorliegenden Fall nicht von einer Aufforderung an den Beschwerdeführer zu einem bestimmten Verhalten gesprochen werden, die mit einer - wenn auch unausgesprochenen, aber nach der gesamten Situation als gegeben anzunehmenden - Drohung allfälliger Gewaltanwendung verbunden war, was vom Verwaltungsgerichtshof in dem verwiesenen Beschwerdefall wie eine ausdrückliche Androhung einer physischen Sanktion im Falle der Nichtbefolgung eines Befehls gewertet wurde.

Der Beschwerdeführer ist zu Recht der Ansicht, dass sich § 90 Abs. 1 SPG in der Fassung BGBL. 1 Nr. 146/1999 als lex specialis zu § 88 Abs. 2 SPG darstellt, weshalb im Anwendungsbereich des § 90 Abs. 1 SPG in der angeführten Fassung § 88 Abs. 2 SPG nicht zum Tragen kommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Juli 2002, Zl. 2000/01/0423), sowie, die SPG-Novelle 2002 berücksichtigend, das hg. Erkenntnis vom 9. Mai 2006, Zl. 2004/01/0086).

Die belangte Behörde ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie für die verfahrensgegenständliche Beschwerde wegen Verletzung im Recht auf Geheimhaltung schutzwürdiger personenbezogener Daten durch die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers am 6. Oktober 2003 gemäß § 90 Abs. 1 SPG nicht zuständig sei. Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides erweist sich somit als inhaltlich rechtswidrig.

2. Zu Spruchpunkt 2. (Recht auf Löschung):

Gemäß § 27 Abs. 1 erster, vierter und fünfter Satz Datenschutzgesetz 2000 - DSG 2000, BGBL. 1 Nr. 165/1999, hat jeder Auftraggeber unrichtige oder entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verarbeitete Daten richtig zu stellen oder zu löschen, und zwar

Sobald Daten 6k den Zweck der Datenanwendung nicht mehr benötigt werden, gelten sie als unzulässig verarbeitete Daten und sind zu löschen, es sei denn, dass ihre Archivierung rechtlich zulässig ist und dass der Zugang zu diesen Daten besonders geschützt ist. Die Weiterverwendung von Daten für einen anderen Zweck ist nur zulässig, wenn eine Übermittlung der Daten für diesen Zweck zulässig ist; die Zulässigkeit der Weiterverwendung für wissenschaftliche oder statistische Zwecke ergibt sich aus den §§ 46 und 47.

Gemäß § 31 Abs. 2 DSG 2000 ist die Datenschutzkommission zur Entscheidung über behauptete Verletzungen der Rechte eines Betroffenen u.a. auf Löschung nach diesem Bundesgesetz dann zuständig, wenn der Betroffene seine Beschwerde gegen einen Auftraggeber des öffentlichen Bereichs richtet, der nicht als Organ der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit tätig ist.

Gemäß § 7 Abs. 1 DSG 2000 dürfen Daten nur verarbeitet werden, soweit Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind und die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen nicht verletzen.

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung setzt die Zulässigkeit einer Datenverwendung voraus, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 eingehalten werden.

Für die Frage der Gesetzmäßigkeit der verfahrensgegenständlichen erkennungsdienstlichen Behandlung des Beschwerdeführers und der Ermittlung der daraus gewonnenen personenbezogenen Daten sind die diesbezüglichen Bestimmungen des SPG, die §§ 64 ff, maßgeblich. Die §§ 64, 65 und 77 SPG wurden bereits zu Punkt 1 wiedergegeben.

Darüber hinaus ist folgende Anordnung des SPG im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung:

§ 67 SPG i.d.F. BGBl. I Nr. 146/1999 sieht betreffend die Zulässigkeit von DNA-Untersuchungen Folgendes vor:

“DNA-Untersuchungen

§ 67. (1) Die DNA eines Menschen darf im Rahmen seiner erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelt werden, wenn der Betroffene in Verdacht steht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben, und wenn in Hinblick auf diese Tat oder die Persönlichkeit des Betroffenen erwartet werden kann, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden.

(la) ...

(2) Genetische Information, die durch erkennungsdienstliche Maßnahmen ermittelt wurde, darf ausschließlich für Zwecke des Erkennungsdienstes ausgewertet werden. Die molekulargenetische Untersuchung hat durch einen Dienstleister zu erfolgen, dem zwar das gesamte Untersuchungsmaterial auszufolgen, nicht aber erkennungsdienstliche Identitätsdaten des Betroffenen zu übermitteln sind.

(3) Die Sicherheitsbehörden haben vertraglich dafür vorzusorgen, dass der Dienstleister nur jene Bereiche in der DNA untersucht, die der Wiedererkennung dienen, sowie dafür, dass er das Untersuchungsmaterial vernichtet, wenn die Sicherheitsbehörde zur Löschung der erkennungsdienstlichen Daten verpflichtet ist.“

Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, ausgehend vom Erfordernis, dass die erkennungsdienstliche Behandlung “zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint“, und ausgehend von der im § 65 Abs. 5 zweiter Satz SPG getroffenen Anordnung, wonach der Betroffene im Zusammenhang mit der erkennungsdienstlichen Behandlung darauf hinzuweisen sei, dass die erkennungsdienstliche Behandlung deshalb erfolge, um der Begehung gefährlicher Angriffe durch sein Wissen und die Möglichkeit seiner Wiedererkennung entgegenzuwirken, ergänzend auf diese spezifische Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung zur Verhinderung weiterer gefährlicher Angriffe durch das Wissen und die Möglichkeit einer Wiedererkennung abzustellen (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 16. Juli 2003, Zl. 2002/01/0592, vom 17. September 2002, Zl. 2002/01/0320, sowie vom 18. Februar 2003, Z1. 2001/01/0473). Für die Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 65 Abs. 1 SPG sei es auch nach der Novelle des SPG, BGBl. I Nr. 104/2002, weiterhin erforderlich, dass eine konkrete fallbezogene Prognose getroffen werde, wobei sich die Behörde mit den Einzelheiten des von ihr im Sinne der ersten Voraussetzung des § 65 Abs. 1 SPG angenommenen Verdachtes, mit den daraus unter Bedachtnahme auf die Persönlichkeit des Betroffenen zu ziehenden Schlüssen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit, dass er gefährliche Angriffe begehen werde, und mit der Frage des daraus abzuleitenden Erfordernisses einer “Vorbeugung“ durch eine erkennungsdienstliche Behandlung auseinander zu setzen habe (Hinweis auf das zitierte hg. Erkenntnis vom 17. September 2002). Im Rahmen dieser so anzustellenden Überlegungen werde es immer auch auf die Art des Deliktes, dessen der Betroffene verdächtig sei, ankommen. Das stelle der neue Wortlaut des § 65 Abs. 1 SPG ausdrücklich klar. Auch die aktuelle Textierung des § 65 SPG verbiete eine rein abstrakte Betrachtungsweise, was in der Bestimmung durch das Abstellen auf die Art des begangenen Deliktes und die konkreten Umstände bei der Tatbegehung als Maßstab für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe zum Ausdruck komme.

Für die Ermittlung einer DNA seien neben den Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 SPG zusätzliche Voraussetzungen notwendig, nämlich der Verdacht, einen gefährlichen Angriff begangen zu haben (und “nicht nur“ eine mit Strafe bedrohte Handlung), andererseits müsse im Hinblick auf diese Tat oder die Persönlichkeit des Betroffenen erwartet werden können, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung auf Grund der ermittelten genetischen Information ermöglichen würden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2003, Z!. 2001/01/0098).

Die belangte Behörde habe ausschließlich spekulativ mit der rein abstrakt gehaltenen Überlegung argumentiert, es erscheine ihr durchaus plausibel, dass sich auf Verpackungseinheiten immer wieder DNA-Spuren fänden, die zur Aufklärung strafbarer Handlungen nach dem SMG beitragen könnten. Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 3. Juni 2004 sei die belangte Behörde nicht eingegangen. Die Überführung von Tätern bei Verstößen gegen das SMG erfolge nicht auf Grund von Spuren auf dem Verpackungsmaterial. Die Aufklärung der Täterschaft bei Verstößen gegen § 28 SMG erfolge meist in der Weise, dass die Sicherheitsexekutive auf Grund von Hinweisen (z.B. von Konsumenten) konkrete Verdächtige ins Visier nehme, sich die Verdachtslage z.B. durch Telekommunikationsüberwachung verdichte und sie dann von einem konkret Verdächtigen detaillierte Auskünfte über Lieferanten und Abnehmerkreis erhalte, womit ein Suchtgiftring ausgehoben werden könne. Ganz selten würden Personen zufällig anlässlich von Kontrollen im Besitze von (meist geringen Mengen) Suchtgift betreten werden. Es werde bestritten, dass es in Osterreich überhaupt Fälle gäbe, in welchen auf Grund von Fingerabdruckspuren auf Verpackungsmaterial kausale Aufschlüsse über Täter (§ 28 SMG) gewonnen werden könnten. Auszuschließen sei, dass es eines DNA-Profils. bedürfe. Wenn überhaupt, so seien auf Verpackungsmaterial Fingerabdruckspuren vorhanden. Bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzipes (§ 51 Abs. 1 i. V.m. § 29 SPG) sei es im Hinblick auf die besondere Sensibilität der derart gewonnenen Informationen keinesfalls gerechtfertigt, einen Mundhöhlenabstrich vorzunehmen.

Inwieweit im Hinblick auf die abgeurteilte Tat oder die Persönlichkeit des Täters konkret zu erwarten sei, dass er bei künftiger Begehung strafbarer Handlungen DNA-Spuren hinterlassen werde, lege die belangte Behörde in keiner Weise konkret dar. Sie beschäftige sich auch nicht mit der Frage, ob die Ermittlung der DNA zur Verhinderung weiterer gefährlicher Angriffe durch das Wissen um die Möglichkeit einer Wiedererkennung (auf Grund von DNA-Spuren) spezifisch notwendig sei. Diese spezifische Notwendigkeit sei nicht gegeben. Im Hinblick auf die Anfertigung von Lichtbildern und die Abnahme von Fingerabdrücken argumentiere die belangte Behörde lediglich allgemein abstrakt damit, dass bei Vorliegen eines Suchtmitteldelikts die erkennungsdienstliche Behandlung von wesentlicher Bedeutung für die Kriminalitätsbekämpfung sei, ohne auch nur diese abstrakte Annahme im Hinblick auf Suchtmitteldelikte näher zu begründen. Konkrete Erwägungen unter Bedachtnahme auf die Persönlichkeit des Betroffenen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit weiterer gefährlicher Angriffe und zur spezifischen Notwendigkeit des Wissens um die Möglichkeit einer Wiedererkennung fehlten gänzlich. Im konkreten Fall lägen diese Voraussetzungen auch nicht vor.

Die Bezirkshauptmannschaft Bregenz hat die verfahrensgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers - dies sei an dieser Stelle wiederholt - wie folgt begründet:

“D... K... (der Beschwerdeführer) ist verdächtig und teilweise auch geständig ‘gefährliche Angriffe‘ im Sinne des § 16 Abs 2 SPG, nämlich das Verbrechen nach § 28 Abs 2 SMG und das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG begangen zu haben. Gerade im Suchtgiftbereich zeigt die Erfahrung, dass of Straftaten nur durch Vorlage von Lichtbildern geklärt werden können, da sich die in diesem Milieu verkehrenden Personen oft nur unter Vor- oder Spitznamen kennen. Somit ist die Kenntnis des Betroffenen darüber, dass von ihm Lichtbilder angefertigt wurden, welche im Bedarfsfalle vorgezeigt und zu seiner Identifizierung führen können, ein wirksames Mittel ihn davon abzuhalten, mit Suchtmitteln zu dealen. Auf Grund des langen Tatzeitraumes und der bei der Einvernahme offensichtlich teilweise gezeigten Uneinsichtigkeit konnte mit Grund angenommen werden, dass D...

K... weiterhin mit Suchtmitteln dealen werde. Somit erscheint

die Maßnahme der erkennungsdienstlichen Behandlung unter

Berücksichtigung des angeführten Umstandes der Wiedererkennung

ein geeignetes Mittel, D... K... von der Begehung weiterer

Tathandlungen abzuhalten.

Weiters werden im Zuge der Weitergabe von Suchtmitteln durch den Täter immer wieder Fingerabdruckspuren sowie DNA-Spuren auf den Verpackungseinheiten hinterlassen. Somit stellt das Wissen um die Abnahme der Fingerabdrücke und des Mundhöhlenabstriches für den DNA Abgleich für den Täter klar, dass er in Zukunft durch diese Spuren überführt werden könnte. Dieses Wissen trägt dazu bei, den Täter von der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe, in diesem Falle Suchtmitteldelikte, abzuhalten.“ (Klammerausdruck nicht im Original)

Der Verwaltungsgerichtshof hat - worauf sich der Beschwerdeführer beruft - zu § 65 Abs. 1 SPG in der Fassung der SPG-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 104/2002, bereits ausgesprochen (vgl. das Erkenntnis vom 16. Juli 2003, Zl. 2002/01/0592), dass für die Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 65 Abs. 1 SPG (wenn sie “zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe des Betroffenen erforderlich scheint“) weiterhin eine konkrete fallbezogene Prognose erforderlich ist,

“wobei sich die Behörde mit den Einzelheiten des von ihr im Sinne der ersten Voraussetzung des § 65 Abs. 1 SPG angenommenen Verdachtes, mit den daraus unter Bedachtnahme auf die Persönlichkeit des Betroffenen zu ziehenden Schlüssen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit, dass er gefährliche Angriffe begehen werde, und mit der Frage des daraus abzuleitenden Erfordernisses einer ‘Vorbeugung‘ durch eine erkennungsdienstliche Behandlung auseinander zu setzen hat (vgl. dazu das schon erwähnte Erkenntnis vom 17. September 2002). Im Rahmen dieser so anzustellenden Überlegungen wird es immer auch auf die Art des Deliktes, dessen der Betroffene verdächtigt ist, ankommen. Das stellt der neue Wortlaut des § 65 Abs. 1 SPG ausdrücklich klar. ... Jedenfalls verbietet auch die aktuelle Textierung des § 65 SPG eine rein abstrakte Betrachtungsweise, was mit den oben wiedergegebenen Erläuterungen“

zu § 65 Abs. 1 SPG zur SPG-Novelle 2002 (1138 BlgNR 21. GP, 5. 33) im Einklang stehe.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist in diesem Zusammenhang entgegenzuhalten, dass sich die Behörde bei der Begründung der Zulässigkeit der verfahrensgegenständlichen erkennungsdienstlichen Behandlung zu Recht zum einen im Einklang mit der nunmehrigen gesetzlichen Regelung in § 65 Abs. 1 SPG und der dazu ergangenen Judikatur auf die besondere Eigenart von Suchtgiftdelikten und den sich daraus ergebenden besonderen Problemen bei ihrer Verfolgung bezogen hat. Auch wenn dies die Behörde in allgemeiner Weise zu Suchtgiftdelikten angesprochen hat, gilt dies auch konkret für die strafbaren Handlungen gemäß § 27 Abs. 1 und § 28 Abs. 2 SMG, deren der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Vornahme der erkennungsdienstlichen Behandlung verdächtigt war. Zum anderen stellten die wiederholten Handlungen während der besonders langen Tatzeiträume (dreieinhalb Jahre bzw. fünf Jahre) weiters von der konkreten Tatbegehung her maßgebliche Umstände dar, die die Bezirkshauptmannschaft Bregenz berechtigten, in Verbindung mit der bei der Einvernahme des Beschwerdeführers festgestellten Uneinsichtigkeit auf die Gefahr weiterer Tatbegehungen und auf die Erforderlichkeit der Vorbeugung gegen weitere Tatbegehungen des Beschwerdeführers nach dem SMG durch die Vornahme einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu schließen. Ohne die Vornahme einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Beschwerdeführers in Form der Erstellung von Lichtbildern, der Abnahme von Fingerabdrücken und eines Mundhöhlenabstriches wäre seine Wiedererkennbarkeit bei neuerlicher Tatbegehung fraglich, andererseits ist gerade die leichte Wiedererkennbarkeit auf Grund einer DNA-Ermittlung geeignet, den Beschwerdeführer von weiteren Tatbegehungen abzuschrecken und somit vorbeugend zu wirken. Dazu kam, dass es sich bei den strafbaren Handlungen gemäß § 28 Abs. 2 SMG (anders als im Fall des zitierten Erkenntnisses vom 16. Juli 2003) um als besonders gravierend zu bewertende Verstöße gegen das SMG handelt. Gerade die langen Tatzeiträume der strafbaren Handlungen machen auch die Schwierigkeit für die Sicherheitsbehörden deutlich, den Beschwerdeführer bei der Begehung von Suchtmitteldelikten aufzugreifen. Dass bei der Begehung der genannten strafbaren Handlungen gemäß SMG durch den Beschwerdeführer hinterlassene Fingerabdrücke und DNA-Spuren keine Rolle spielen könnten - wie dies der Beschwerdeführer behauptet - ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar. Die die erkennungsdienstliche Behandlung durchführende Behörde hat durchaus plausibel ausgeführt, dass bei der Weitergabe von Suchtmitteln DNA-Spuren hinterlassen werden. Damit wird auch der diesbezüglichen Anforderung gemäß § 67 Abs. 1 SPG entsprochen. Die verfahrensgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung erweist sich somit als gesetzmäßig. Eine unzulässige Ermittlung von Daten gemäß § 27 Abs. 1 Z. 1 DSG 2000 lag somit nicht vor, das Löschungsbegehren wurde zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde war daher im Hinblick auf Punkt 2 des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Der angefochtene Bescheid war daher in Bezug auf Punkt 1 des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur Gänze aufzuheben, im Übrigen war die Beschwerde gemäß § Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.“

[Begründung des Kostenpunktes hier nicht wiedergegeben]