BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung einer Zuschlagsentscheidung aus dem Vergabeverfahren der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (= AG), FN 34897 w, mit der Bezeichnung „1090 Wien, Aug. 2-6, Rückbau UZA 1 – Schadstoffentfrachtung alte WU“ aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt) XXXX , auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) folgenden Beschluss:
A)
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Sicherungsbegehren,
,,eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit welcher der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird",
wird insoweit stattgegeben, als es der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens hiermit untersagt ist, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren „1090 Wien, Aug. 2-6, Rückbau UZA 1 – Schadstoffentfrachtung alte WU“
zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen offenen Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich über einen Bauauftrag wurde eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer Konkurrentin der ASt versandt.
2. Die ASt bestreitet im Nachprüfungsantrag insb die Eignung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin (= ZE) im Punkte der Befugnis und Leistungsfähigkeit und geht insb auch von einem vergaberechtswidrigen Preis der ZE aus.
3. Als Interessen an der zur Absicherung des Nachprüfungsantrags beantragten eV werden in der verfahrenseinleitenden Eingabe – erkennbar – drohende frustriete Kosten der ASt mangels Auftragserhalts, der drohende Referenzauftragsentgang und der drohende Geschäftsentgang an sich geltend gemacht.
4. Auftraggeberseitig wurden keine Interessen wider die beantragte eV vorgebracht und sind auch sonst keine Interessen wider die eV bislang bekannt geworden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2350661-1 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren] samt vorgelegten Vergabeunterlagen.
1.3. Von Auftraggeberseite wurde der beantragten eV nicht entgegengetreten. Die Auftraggeberseite sprach sich verfahrensökonomisch sachorientiert nicht gegen die begehrte Erlassung einer eV aus.
Sonstige rechtserheblich entgegenstehende Interessen gegen die ausgesprochene Sicherungsmaßnahme sind weder vorgebracht noch sonst bekannt. Die Interessen der ASt an der eV, wie im Verfahrensgang als vorgebracht dargestellt, sind dz rechtserheblich notorisch plausibel vorhanden.
1.4. Dz ist gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung „vor Zuschlagserteilung“ wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 348 BVergG dauern sollte.
Beweiswürdigung:
Der vorstehende Sachverhalt ergibt sich aus den Verfahrensakten und dem unstrittigen Parteienvorbringen. Die derzeit von der ASt als drohend dargestellten Nachteile erscheinen abseits der Unstrittigkeit zudem insoweit notorisch, als im Falle der Auftragserteilung an die Konkurrentin der ASt die Auftragschance samt dem damit einhergehenden Umsatzentgang und Referenzauftragsentgang bzw die Kostenfrustration bereits vor Entscheidung über das Nachprüfungsbegehren realisiert würden.
Gleichwie ist die dz grundgelegte am Beginn des Nachprüfungsgeschehenes erkennbare Nachprüfungsverfahrensdauer notorisch.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der ASt zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018, BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2026/8 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt insb in Relation insb zur angefochtenen Ausschreibung die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung bzw damit vor Auftragsabschluss gemäß Art 1 RL 89/665/EWG idgF befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich einer Zuschlagsentscheidung - behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss dieses dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Auftrags behauptet hat, sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeiten ein Schaden durch die Zuschlagserteilung drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG ist somit nicht gegeben.
3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren beurteilt – auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz gemäß der RL 89/665/EWGidgF zu gewährleisten ist.
3.3. Die Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG ist unbestritten.
3.4. Gemäß § 350 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels von der AG als Verfahrenspartei gemäß § 352 BVergG konkretisierter gegenläufiger Interessen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben, da mit der Untersagung der Zuschlags und damit der Auftragserteilung ein aus der Sicht der ASt schadensgeneigtes Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten noch zum Ziel führendsten Sicherungsmittels verhindert wird.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer der abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
Eine sechswöchige Nachprüfungsverfahrensdauer ist ausweislich des § 348 BVerG auftraggeberseitig bzw bieterseitig jedenfalls in das Vergabeverfahren einzuplanen, womit dz auch insoweit zeitlich nichts gegen die ausgesprochenen eV spricht.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, da gegenständlich eine Interessensabwägung im Einzelfall zu treffen war, bei der sich wegen dieser Einzelfallentscheidung und dem eindeutigen Rechtsrahmen in § 351 BVergG keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellten.
Rückverweise
RIS