BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber über den Antrag des XXXX , vertreten durch Schiefer Vergaberechtsanwälte, 1090 Wien, vom 03.09.2026 betreffend das Vergabeverfahren „Postsportquartier Hernals – Betrieb von Sportanlagen für den gemeinnützigen Vereins- und Schulsport“ der Auftraggeberin Österreichische Post AG vertreten durch die vergebende Stelle Fellner Wratzfeld&Partner Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, folgenden Beschluss:
A)
Dem Antrag das BVwG möge „den Lauf der Teilnahmeantragsfrist aussetzen und der Auftraggeberin die Öffnung der Teilnahmeanträge untersagen“ wird stattgegeben.
Im Vergabeverfahren „Postsportquartier Hernals – Betrieb von Sportanlagen für den gemeinnützigen Vereins- und Schulsport“ wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Lauf der Teilnahmeantragsfrist ausgesetzt und der Auftraggeberin die Öffnung der Teilnahmeanträge untersagt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (schlüssiges Beweismittel)
Die Österreichische Post AG hat eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich die im Wege eines zweistufigen Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit Verhandlungen gemäß den Bestimmungen des BVergGKonz nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich erfolgte am 02.07.2026 und in der EU ebenso am 02.07.2026. Das Konzessionsvergabeverfahren befindet sich in der Teilnahmephase, Teilnahmeanträge wurden noch nicht geöffnet. Die Teilnahmefrist endet am 21.09.2026 (Schreiben der Auftraggeberin vom 08.09.2026).
2. Beweiswürdigung
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.
3. Rechtliche Beurteilung
Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 86 Abs 1 BVergGKonz 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 86 Abs 1 BVergGKonz 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Dieser enthält alle in § 88 Abs 1 BVergGKonz 2018 geforderten Inhalte.
Gemäß § 94 Abs. 1 BVergGKonz 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 95 Abs. 1 BVergGKonz 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 95 Abs. 3 BVergGKonz 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der Antragsteller hat ua. den Antrag auf Nichtigerklärung der Aussschreibung gestellt. Er begründet dies zusammengefasst damit, dass der Auftraggeberin die Vergabeabsicht fehle, dass der Ausschreibungsgegenstand zu unbestimmt sei, dass es für Interessenten unmöglich sei Art und Umfang der zu erbringenden Leistung zu erkennen und entscheiden zu können, ob ein Teilnahmeantrag gestellt werden könne und dass die Widerrufsgründe und die Zuschlagskriterien rechtswidrig seien.
Im vorliegenden Verfahren behauptet der Antragsteller die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung. Diese Behauptung erscheint in Hinblick auf das soeben wiedergegebene Vorbringen des Antragstellers zumindest nicht denkunmöglich. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die von dem Antragsteller geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Dies wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.
Die Auftraggeberin brachte vor, sie habe ein wirtschaftliches Interesse an der raschen Abwicklung des gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens. Darüber hinaus bestehe ein öffentliches Interesse an einem nahtlosen Übergang und durchgehenden Betrieb der Sportanlagen auf der Teilfläche 1, die insbesondere dem Vereins- und Schulsport diene. Durch eine Unterbrechung des gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens sei ein zeitgerechter Vertragsabschluss mit dem künftigen Konzessionsnehmer und daher ein nahtloser Übergang auf diesen sowie ein durchgehender Betrieb der Sportanlagen gefährdet, zumal die aktuell zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin bestehenden Bestandsverhältnisse mit 31.12.2027 auslaufen würden.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren. Warum ein zeitgerechter Vertragsabschluss mit dem künftigen Konzessionsnehmer bis zum 31.12.2027 gefährdet sein soll, wenn eine Unterbrechung des gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahrens aufgrund des Nachprüfungsantrages stattfindet kann aufgrund der langen Zeitdauer bis dahin nicht nachvollzogen werden.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 95 Abs. 4 BVergGKonz 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen aber keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl. BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.
Rückverweise
RIS