BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc über den Antrag der XXXX , vertreten durch die SAXINGER Rechtsanwalts GmbH, Wächtergasse 1, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren XXXX der Auftraggeberinnen XXXX und XXXX , vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, unionsweit bekanntgemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Nr. XXXX :
A)
Dem Antrag, den Auftraggeberinnen und der vergebenden Stelle für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Abschluss der Rahmenvereinbarung im Los XXXX zu untersagen, wird stattgegeben.
Den Auftraggeberinnen XXXX sowie der vergebenden Stelle XXXX wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren XXXX die Rahmenvereinbarung im Los XXXX abzuschließen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die XXXX , die XXXX , der XXXX , die XXXX , die XXXX , die XXXX , die XXXX , die XXXX und die XXXX , (im Folgenden: Auftraggeberinnen) vertreten durch die vergebende Stelle XXXX , führen unter der Bezeichnung XXXX ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen in zwei Losen durch. Es handelt sich um einen Lieferauftrag. Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Nr. XXXX . Der CPV-Code lautet XXXX (Haupteinstufung). Der geschätzte Auftragswert aller Lose beträgt € XXXX ; der geschätzte Auftragswert für Los XXXX beträgt € XXXX , für Los XXXX € XXXX Der geschätzte Auftragswert geht aus der unionsweiten Bekanntmachung hervor.
Am XXXX teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin in einem als „Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner in Los XXXX “ überschriebenen Schreiben mit, dass beabsichtigt sei, mit der Antragstellerin die Rahmenvereinbarung für die ausgeschriebenen Leistungen in Los XXXX abzuschließen, und dass das Letztangebot der Antragstellerin im Los XXXX an die XXXX Stelle gereiht worden sei.
1.2. Mit Schriftsatz vom 18.06.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung im Los XXXX abgeschlossen werden sollen, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Schreiben vom 18.06.2026, am selben Tag zugestellt, wurden die Auftraggeberinnen sowie die vergebende Stelle vom Einlangen des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie des Nachprüfungsantrags verständigt und unter anderem aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis 24.06.2026 näher umschriebene allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erstatten, den Vergabeakt vorzulegen und schriftlich Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerberinnen oder Bieterinnen, der Auftraggeberinnen oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 351 Abs. 1 BVergG 2018 gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen.
Mit Schreiben vom 24.06.2026 übermittelten die Auftraggeberinnen die geforderten allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und legten den Vergabeakt elektronisch vor. Die Auftraggeberinnen weisen darauf hin, dass sie mit 01.01.2027 auf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zur Sicherstellung der Versorgung angewiesen seien. Zum Aufbau der WAN-Anbindungen sei eine Vorlaufzeit von mehreren Monaten erforderlich. Abseits davon würden seitens der Auftraggeberinnen keine Interessen vorliegen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen, durch welche (lediglich) der Abschluss der Rahmenvereinbarung für die Dauer von längstens sechs Wochen ab Einlangen des Antrags untersagt werde.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten, im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze. Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen aus den unbedenklichen Angaben der Antragstellerin in ihrem Antrag einschließlich der Beilagen (vgl. Beilage A zur „Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner in Los XXXX “ vom XXXX ) und ergeben sich überdies aus den allgemeinen Auskünften der Auftraggeberinnen zum Vergabeverfahren vom 24.06.2026. Im Übrigen folgen sie aus der unionsweiten Bekanntmachung.
Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.2. ergeben sich unstrittig aus den jeweiligen Eingaben der Antragstellerin bzw. der Auftraggeberinnen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Rechtslage:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idF BGBl. I Nr. 8/2026, lauten:
„Einstweilige Verfügungen
Antragstellung
§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:
1. die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung einschließlich – soweit sie dem Antragsteller bekannt ist bzw. bekannt sein kann – der Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der gesondert anfechtbaren Entscheidung,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adressen,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
4. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
5. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
6. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(3) […]
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) […]
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Hat der Auftraggeber trotz Aufforderung gemäß § 336 Abs. 3 keine Aufstellung und auch keine Leermeldung rechtzeitig erstattet, ist in einer einstweiligen Verfügung das betroffene Vergabeverfahren unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschaffung zu umschreiben.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
[…]
Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften
§ 376. (1) […]
(6) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 8/2026 neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:
1. […]
3. Die §§ 336 Abs. 2 bis 7, 340 samt Überschrift, 344 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 Z 2 und Abs. 5, 345 Abs. 2 Z 1 und Abs. 7, 346 Abs. 3, 348, 350 Abs. 2 sowie Abs. 4 bis 8, 351 Abs. 2 und 3, 352 Abs. 2 bis 4, 353 Abs. 1 und 4, 354 Abs. 1 Z 1 und Abs. 5 sowie 355 Abs. 2 treten mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft. Zugleich treten § 344 Abs. 2 Z 3 sowie die Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), BGBl. II Nr. 212/2018, außer Kraft.
4. […]
5. Für zum Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Z 1 und 3 bereits eingeleitete bzw. beendete Vergabeverfahren gilt Folgendes:
a) Bereits eingeleitete Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.
b) Bereits beim Bundesverwaltungsgericht anhängige Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen.
c) Hinsichtlich bereits beendeter Vergabeverfahren richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.
d) Abweichend von lit. a und c sind die in Z 3 angeführten Bestimmungen auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die nach dem Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Z 3 anhängig werden, anzuwenden.“
3.2. Zur Zulässigkeit:
Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberinnen und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Ebenso geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antrag alle in § 344 Abs. 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte enthält. Dass die Antragstellerin in der Beschwerde die maßgebliche Leistungsbeschaffung gemäß § 350 Abs. 2 Z 1 bzw. § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 nicht gesondert dargelegt hat, schadet nicht. Die maßgebliche Leistungsbeschaffung ergibt sich unstrittig aus den (sonstigen) Darlegungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerde (im Übrigen weisen auch die Erläuterungen darauf hin, dass im Regelfall die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung mit der schon bisher geforderten Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes übereinstimmen wird, vgl. ErläutRV 302 BlgNR XXVIII. GP, 41 f.).
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidet gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
3.3. Zu Spruchpunkt A) Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung:
3.3.1. Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs. 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberinnen der Abschluss der Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher ein Recht hat, an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen zu können. Aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten droht ihr der Entgang des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit der korrekten Reihung mit allen daraus erwachsenden Nachteilen.
Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind dabei im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (vgl. zB VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a Richtlinie 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht. Sie sind nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen (vgl. EuGH 09.04.2003, Rs. C-424/01, CS Austria, Rz 29 ff.). Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand dürfte gegenständlich jedoch nicht vorliegen (vgl. aber zur Senatszuständigkeit für Nachprüfungsanträge § 328 BVergG 2018). Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen kann aber angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließend geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.
3.3.2. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglichen. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der auch einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin an der richtigen Reihungsposition ermöglicht (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberinnen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (vgl. mwN EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 94) Bedacht zu nehmen. Der Verfassungsgerichtshof führte zudem aus, dass ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auch in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an die tatsächliche Bestbieterin, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, liegt (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01; 01.08.2002, B 1194/02).
3.3.3. Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und dem Abschluss der Rahmenvereinbarung mit ihr an der korrekten Reihungsposition. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung der Antragstellerin ist plausibel, ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (vgl. VwSlg. 18.158 A/2011; VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0005).
Die Auftraggeberinnen sprachen sich gegen die zeitlich befristete Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich nicht aus.
3.3.4. Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberinnen gegenüber und berücksichtigt die Interessen der sonstigen Bieterinnen iSv § 351 Abs. 1 BVergG 2018, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und dem Abschluss der Rahmenvereinbarung mit korrekter Reihung mit der allenfalls obsiegenden Antragstellerin, ist durch die entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Dem Bundesverwaltungsgericht sind im Übrigen zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieterinnen sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen und eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, bekannt.
3.3.5. Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die der Antragstellerin bei Zutreffen ihres Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberinnen vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.
Bei einem bevorstehenden Abschluss der Rahmenvereinbarung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung desselben. Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird.
3.3.6. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs. 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.
Die Auftraggeberinnen sind durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, weil die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen können und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt.
3.4. Zu Spruchpunkt B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Die zu verfügenden Maßnahmen infolge einer Interessenabwägung im Einzelfall weisen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung auf. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
RIS