BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Thomas Gruber über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Ulm Neger Partner Rechtsanwälte GmbH, Parkstraße 1, 8010 Graz, vom 09.03.2026 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „ÖGK – Telemedizin“ der Auftraggeberin Österreichische Gesundheitskasse, vertreten durch Schiefer Rechtsanwälte GmbH, Rooseveltplatz 4-5/5, 1090 Wien folgenden Beschluss:
A)
I. Dem Antrag vom 09.03.2026, für „die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im gegenständlichen Vergabeverfahren […] den Lauf der Teilnahmeantragsfrist aus[zu]setzen“, wird stattgegeben.
Der Lauf der Teilnahmeantragsfrist im Vergabeverfahren „ÖGK – Telemedizin“ der Auftraggeberin Österreichische Gesundheitskasse wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.
II. Die Anträge vom 09.03.2026, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Auftraggeberin
a. zu untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen, und
b. die Öffnung und Prüfung der eingelangten Teilnahmeanträge zu untersagen,
werden abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die Österreichische Gesundheitskasse führt unter der Bezeichnung „ÖGK – Telemedizin“ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß dem BVergG 2018 zur Beschaffung von Dienstleistungen durch. Die CPV-Codes lauten 79996000, 72262000, 72267000, 72310000, 79994000, 72200000, 79633000, 79421000, 48180000, 32232000, 48515000, 72212515, 85000000 Unternehmensorganisation (Haupteinstufung). Es erfolgte eine unionsweite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 03.02.2026 mit der Nr. ÖGK-4/2025. Österreichweit erfolgte die Bekanntmachung am 02.02.2026. Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 13.03.2026).
Das Ende der Teilnahmeantragsfrist wurde mit 01.04.2026, 12:00 Uhr, neu festgesetzt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 19.03.2026).
Die Antragstellerin hat die Ausschreibung angefochten. Dies zusammengefasst mit der Begründung,
1. es bestehe überhaupt keine Notwendigkeit an den ausgeschriebenen Leistungen und somit kein Beschaffungsbedarf
2. die Ausschreibung sei unzureichend spezifiziert, insbesondere gebe es keine gesetzmäßige Angabe der Vertragsbestimmungen sowie der Leistungsbeschreibung
3. die Ausschreibung bewirke einen Interessenskonflikt auf Seiten der Auftraggeberin
4. es gebe rechtswidrige Festlegungen im Zusammenhang mit der Eignung
5. die Auswahlkriterien seien unsachlich
6. es liege eine mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf den Firmensitz des telemedizinischen Ambulatoriums vor
7. eine objektive und transparente Bestbieterermittlung sei nicht möglich
8. die Rechtsgrundlagen für ein österreichweit tätiges Ambulatorium würden fehlen
9. die Zuständigkeit der Auftraggeberin würde fehlen
10. es gebe keinen Bedarf an einem Ambulatorium für telemedizinische Leistungen
11. es liege ein Verstoß gegen die Gesamtverträge vor
12. es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz, Vergabeverfahren nur durchzuführen, wenn die Absicht zur Vergabe auch tatsächlich bestehe, vor und
13. es würden sonstige Rechtswidrigkeiten, insbesondere Verstöße gegen gesellschafts-, zivil- und steuerrechtliche Grundsätze vorliegen. (Nachprüfungsantrag vom 09.03.2026)
2. Beweiswürdigung:
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Zulässigkeit:
Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht – offensichtlich – fehlen.
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidet gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
3.2. Zu Spruchpunkt A) I. Zur Erlassung der einstweiligen Verfügung:
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs. 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher ein Recht hat, an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen zu können. Aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten droht ihr letztlich der Entgang des Zuschlags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen.
Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglichen. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der auch eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist darüber hinaus auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberinnen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (vgl. mwN EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 94) Bedacht zu nehmen. Der Verfassungsgerichtshof führte zudem aus, dass ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auch in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an die tatsächliche Bestbieterin, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, liegt (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01; 01.08.2002, B 1194/02).
Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens, der Teilnahme am Vergabeverfahren und letztlich der allfälligen Zuschlagserteilung an ein von ihr gelegtes Angebot. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung der Antragstellerin ist plausibel, ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (vgl. VwSlg. 18.158 A/2011; VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0005).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber und berücksichtigt die Interessen der sonstigen Unternehmerinnen iSv § 351 Abs. 1 BVergG 2018, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, ist durch die entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Dem Bundesverwaltungsgericht sind im Übrigen zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Unternehmerinnen sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen und eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, bekannt.
Die Auftraggeberin brachte vor, bei der Interessensabwägung sei der Schutz der Gesundheit als das höherwertige Rechtsgut über die finanziellen Interessen der Antragstellerin zu stellen und in jedem Fall sei eine einstweilige Verfügung bei Gefahr für Leib, Leben und Gesundheit abzulehnen. Dazu ist zu sagen, dass es an der Auftraggeberin gelegen wäre, ihr Vorbringen deutlich zu konkretisieren. Mangels Konkretisierung des Vorbringens ist ein Abwägen dieser Interessen kaum möglich und kann daher bei der Interessenabwägung kaum Berücksichtigung finden.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die der Antragstellerin bei Zutreffen ihres Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.
Bei einem bevorstehenden Ende der Teilnahmeantragsfrist ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 die vorläufige Aussetzung des Laufs derselben. Dadurch kann die Teilnahmeantragsfrist vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nicht ablaufen. Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird.
Die Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist hat den Zweck, den Unternehmerinnen die Abgabe von Teilnahmeanträgen zu ermöglichen, die dem Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens entsprechen. Es soll vermieden werden, dass Unternehmerinnen Teilnahmeanträge auf Grundlage einer Ausschreibung vorbereiten müssen, die möglicherweise noch abgeändert werden wird. Angesichts der Größe und Komplexität des Ausschreibungsgegenstandes ist eine angemessene Zeit zur Teilnahme sicherzustellen. Für den Fall, dass die angefochtenen Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren für nichtig erklärt werden sollten, obliegt es gemäß § 347 Abs. 3 BVergG 2018 der Auftraggeberin, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs. 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.
Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt.
3.3. Zu Spruchpunkt A) II. Zur Abweisung:
Die beantragte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens, die als solche (Aussetzung) in § 351 Abs. 3 BVergG 2018 auch als Maßnahme vorgesehen ist, ist als überschießend zu qualifizieren. Sie stellt nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel dar, sondern würde die Auftraggeberin über Gebühr belasten und ihr jegliche Handlungsfreiheit, einschließlich der Möglichkeit, die Ausschreibung zu berichtigen, nehmen.
Gemäß § 123 Abs. 3 BVergG 2018 darf die Auftraggeberin bei einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Da der Lauf der Teilnahmeantragsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens mit Spruchpunkt A) I. ausgesetzt wurde, ist die eventualiter begehrte Maßnahme, der Auftraggeberin zusätzlich die Öffnung der Teilnahmeanträge zu untersagen, im Sinne von § 350 Abs. 1 BVergG 2018 weder nötig noch geeignet, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
3.4. Zu Spruchpunkt B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Die zu verfügenden Maßnahmen infolge einer Interessenabwägung im Einzelfall weisen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung auf. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS