W134 2329609-2/29E W134 2329609-3/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
1)
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzenden sowie Dr. Barbara Seelos als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, vom 11.12.2025 betreffend das Vergabeverfahren „Lifecycleleistungen Leittechnik Mautstellen 2024 (LLM 2024)“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vergebende Stelle ASFINAG Maut Service GmbH, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.01.2026 zu Recht erkannt:
A)
Dem Antrag „das BVwG möge nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens die gegenständliche Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, vom 2.12.2025 für nichtig erklären“ wird stattgegeben. Die Entscheidung der Auftraggeberin vom 02.12.2025 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll wird für nichtig erklärt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
2)
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber über den Antrag der XXXX , vertreten durch KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, vom 11.12.2025 betreffend das Vergabeverfahren „Lifecycleleistungen Leittechnik Mautstellen 2024 (LLM 2024)“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vergebende Stelle ASFINAG Maut Service GmbH, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, folgenden Beschluss:
A)
Dem Antrag vom 11.12.2025 gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird stattgegeben. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin zu Handen der Antragstellervertreterin € 9720 an Gebührenersatz binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
Mit Schreiben vom 11.12.2025 begehrte die Antragstellerin unter anderem die Nichtigerklärung der Entscheidung vom 02.12.2025 mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend führte die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen aus, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin der angefochtenen Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll 1. über keine geforderte Bezugsberechtigung hinsichtlich der Softwarelizenzen für WinCC SI RT verfügen würde und 2. die Auftraggeberin die Frage nicht geprüft habe, weshalb der geschätzte Auftragswert dermaßen von den Angebotspreisen abweiche, da schon der niedrigste Angebotspreis bei 113,5 % der Schätzkosten liege, weshalb ein Widerruf geboten sei.
Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 17.12.2025 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren erteilt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 19.12.2025 hat diese eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag abgegeben und zusammengefasst ausgeführt, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin sehr wohl über die erforderlichen Softwarelizenzen verfügen würde und dass eine durchgeführte Preisprüfung ergeben habe, dass sämtliche Preise der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien, weshalb von einem angemessenen Preis auszugehen sei.
Mit Schreiben der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin vom 19.12.2025 erhob diese begründete Einwendungen.
Mit Beschluss des BVwG vom 23.12.2025 wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt.
Am 15.01.2026 fand darüber eine mündliche Verhandlung statt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (schlüssiges Beweismittel)
Die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft hat einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 17.01.2025 und in der EU am 14.01.2025 erfolgt. Die Antragstellerin hat ein Letztangebot abgegeben. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 02.12.2025 wurden sämtliche im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter (via PROVIA) über die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, informiert. Daraus geht hervor, dass die XXXX die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin ist. (Schreiben der Auftraggeberin vom 17.12.2025).
Die Ausschreibungsunterlage „Lifecycle-Leistungen Leittechnik Mautstellen 2024 – LLM 2024: Service und Instandhaltung, Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, 1. Stufe, Teilnahmeantragsunterlage, Dienstleistungen, Dokument D.0, Hauptdokument, Version V1.0“ (kurz: „Teilnahmeantragsunterlage D.0“) lautet auszugsweise:
„
“ (Ausschreibungunterlagen)
Die Ausschreibungsunterlage „Lifecycle-Leistungen Leittechnik Mautstellen 2024 – LLM 2024: Service und Instandhaltung, Dokument D.0.A1, Teilnahmeantragsunterlage LLM 2024-Deckblatt und Formblätter V1.0“ (kurz: „Teilnahmeantragsunterlage D.0.A1“) lautet auszugsweise:
„
“ (Ausschreibungunterlagen)
Die Teilnahmeantragsunterlage D.0 lautet auszugsweise:
„
“ (Ausschreibungunterlagen)
Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin hat mit E-Mail vom 18.02.2025 bei der XXXX um eine Bestätigung für eine Berechtigung über den Bezug von WinCC SI-Lizenzen ersucht und zur Konkretisierung ihres Ersuchens eine Kopie des Punktes 4.5.4 der Teilnahmeantragsunterlage D.0 (wie oben ersichtlich) hinzugefügt.
Die XXXX hat darauf mit E-Mail vom 21.02.2025 wie folgt geantwortet (Auszug daraus):
„Projekt Lifecycleleistungen Leittechnik Mautstellen 2024 - LLM 2024: Service und Instandhaltung
Wir als XXXX bestätigen, dass Firma XXXX , berechtigt ist aktuelle [Name anonymisiert] und WinCC Lizenzen zu beziehen.
Da XXXX alle Softwareprodukte auf aktuellen Stand der Technik hält (auch in Bezug auf Cyber Security), werden jährlich die Softwareprogramme versioniert.
Beiliegend senden wir Ihnen die Bestätigung für die Verfügbarkeit der XXXX [Name anonymisiert] Hardware. Dazugehörige Engineering/Softwarelizenzen werden ebenfalls in dieser Periode zur Verfügung gestellt.“ (Akt des Vergabeverfahrens)
Der E-Mail der XXXX vom 21.02.2025 war das folgende Dokument beigelegt, welches auch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin ihrem Teilnahmeantrag beigelegt hat (Dokument „Produktlebenszyklus“, Beilage ./3 zur Verhandlungsschrift):
„
“ (Akt des Vergabeverfahrens)
2. Beweiswürdigung
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht und sich auch mit dem vorgelegten Verfahrensakt deckt.
3. Rechtliche Beurteilung
Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 03. 2017, Ra 2014/04/0052). Im Zweifel sind Festlegungen der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/00 17).
Die Antragstellerin brachte vor, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin keine Bestätigung der Bezugsberechtigungen für Softwarelizenzen für WinCC OA oder WinCC SI RT oder beide vorlegen könne, sodass es ihr an der Erfüllung der bestandfest festgelegten Eignungsanforderungen mangle.
Die Auftraggeberin hat dem gegenüber festgehalten, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin diese Eignungsanforderungen erfülle.
Gemäß Punkt 1.1.10 Teilnahmeunterlage D.0 iVm. Teilnahmeunterlage D.0.A1 ist der Bewerber bei sonstiger Ausscheidenssanktion verpflichtet, bei der Einreichung des Teilnahmeantrages die im Dokument D.0.A1 unter „davon zwingend abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)“ angeführten Teile - somit unter anderem eine Bestätigung der Bezugsberechtigung der Lizenz „WinCC OA“ – abzugeben, wobei sich der Inhalt dieser Bestätigung der Bezugsberechtigung aus Punkt 4.5.4 Teilnahmeantragsunterlage D.0 ergibt. Die Bestätigung der Bezugsberechtigung hat unter anderem die notwendige Information zu enthalten, „dass der Bieter berechtigt ist, diese speziellen Lizenzen über die gesamte Vertragslaufzeit (10 Jahre + optionale Verlängerung um 5 Jahre)“, also insgesamt über 15 Jahre, zu beziehen.
Es ist daher zu prüfen, ob der Teilnahmeantrag der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin eine Bestätigung der Bezugsberechtigung im Sinne des Punkt 4.5.4 Teilnahmeantragsunterlage D.0 enthält, die die notwendige Information enthält, dass der Bezugszeitraum für die Lizenzen 15 Jahre beträgt. Die E-Mail der XXXX vom 21.02.2025 sagt über den Bezugszeitraum selbst nichts unmittelbar aus. Allerdings wurde dieser E-Mail das Dokument „Produktlebenszyklus“ beigelegt (Beilage ./3 zur Verhandlungsschrift), aus welchem sich für Softwareprogramme (PC-basierende Produkte) ergibt, dass eine Teileverfügbarkeit von mindestens 5 Jahren gewährleistet wird. Die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin hat somit eine Bestätigung der Bezugsberechtigung der Lizenz WinCC erbracht, die einen Bezugszeitraum von fünf Jahren umfasst. Sollte man der Ansicht sein, dass es sich bei der Lizenz WinCC nicht um ein PC basierendes Produkt handelt, wovon der Senat nicht ausgeht, wäre gemäß dem Dokument „Produktlebenszyklus“ auch nur eine Bestätigung der Bezugsberechtigung von zehn Jahren erbracht. Eine Bestätigung der Bezugsberechtigung von 15 Jahren, wie in den Ausführungsunterlagen gefordert, wurde jedenfalls von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht erbracht. Da eine solche Bestätigung der Bezugsberechtigung gemäß Punkt 1.1.10 Teilnahmeunterlage D.0 bei sonstiger Ausscheidenssanktion mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen war, wäre das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin auszuscheiden gewesen.
Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass bei einem unvollständigen Eignungsnachweis eine Ausscheidung nicht geboten sei, sondern dies nur zu einer Ausscheidung führen könne (vorletzter Absatz von Punkt 4.5.4 Teilnahmeantragsunterlage D.0), ist sie auf Punkt 1.1.10 Teilnahmeantragsunterlage D.0 zu verweisen, wonach diese Unterlage bei Öffnung der Teilnahmeanträgen zwingend dem Teilnahmeantrag angeschlossen sein müssen, nicht nachgereicht werden können und einen unbehebbaren Mangel darstellen. Die Formulierung „Ein unvollständiger Eignungsnachweis kann zur Ablehnung der Teilnahme am Vergabeverfahren führen“ von Punkt 4.5.4 Teilnahmeantragsunterlage D.0 ist in Zusammenschau mit Punkt 1.1.10 Teilnahmeantragsunterlage D.0 und im Sinne eine Gleichbehandlung aller Bewerber als eine Ausscheidenspflicht bei unvollständigen Eignungsnachweisen zu verstehen. Im Sinne einer Gleichbehandlung aller Bewerber kann es der Auftraggeberin gerade nicht freistehen, bei unvollständigen Eignungsnachweisen einmal unter Berufung auf Punkt 1.1.10 den Bewerber auszuscheiden und ein anderes Mal unter Berufung auf Punkt 4.5.4 den Bewerber nicht auszuscheiden.
Wenn die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin meint in der E-Mail der Firma XXXX vom 21.02.2025 sei davon die Rede, dass bestimmte Lizenzen „in dieser Periode“ zur Verfügung gestellt werden, woraus sich schließen lasse, dass die gegenständlichen WinCC Lizenzen eine Bezugsperiode von zehn Jahren und optional fünf weiteren Jahren hätten, ist sie darauf zu verweisen, dass sich diese Formulierung auf Softwarelizenzen für eine andere Hardware bezieht die hier nicht verfahrensgegenständlich ist. Der Rückschluss, dass aus dieser Formulierung eine Bezugsperiode für WinCC Lizenzen von zehn Jahren und optional fünf weiteren Jahren zugesichert sei, kann weder dem Wortlaut noch dem Zusammenhang entnommen werden.
Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass der Bezugszeitraum für die Lizenzen (zehn Jahre und optional fünf Jahre) in der Anfrage der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin vom 18.2.2025 ausdrücklich angeführt worden sei und sodann von XXXX bestätigt worden sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass dem Dokument „Produktlebenszyklus“ eine solche Bestätigung gerade nicht entnommen werden kann.
Da das Angebot der präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin auszuscheiden gewesen wäre, war die Entscheidung mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll rechtswidrig und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weshalb gem. § 347 Abs 1 BVergG 2018 spruchgemäß zu entscheiden war.
4. Zu Spruchpunkt 2.) A) - Gebührenersatz:
Da dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wurde, steht der Antragstellerin gemäß § 341 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 ein Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren iHv € 9720 (Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, geschätzter Auftragswert über € 2 210 000) durch die Auftraggeberin zu.
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.
Rückverweise
RIS