Rückverweise
W261 2301276-1/19E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Christa MARISCHKA und Mag. Gerald SOMMERHUBER als fachkundige Laienrichterin und als fachkundige Laienrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch die GRAFF NESTL PARTNER Rechtsanwälte GmbH Co KG in 1010 Wien, vom 10.10.2024, gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschusses für Wien vom 20.08.2024, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin, XXXX , beschlossen:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an den beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschusses für Wien, zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist nicht zulässig.
Begründung
I. Verfahrensgang:
1. Mit Eingabe vom 22.12.2023 stellte die Dienstgeberin, die XXXX , vertreten durch die PRCHAL Rechtsanwälts GmbH in 1010 Wien (in der Folge Dienstgeberin oder mitbeteiligte Partei), bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschuss für Wien (in der Folge belangte Behörde) einen Antrag auf Zustimmung gemäß § 8 Abs. 4 BEinstG zu einer beabsichtigen Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin XXXX (in der Folge Beschwerdeführerin). Die Beschwerdeführerin sei seit 01.10.2019 bei der Dienstgeberin als „Director Strategies Asia“ bzw. „Director Straegies Innovation“ beschäftigt. Der Dienstort der Beschwerdeführerin sei Hamburg. Mit Bescheid des Versorgungsamts Hamburg vom 18.07.2023 sei bei der Beschwerdeführerin mit Rückwirkung ab 19.06.2023 eine 100%-ige Schwerbehinderung festgestellt worden. Die Dienstgeberin habe ihren Sitz in Österreich. Es sei hinsichtlich der Rechtswahl jene zugunsten materiellen österreichischen Rechtes getroffen worden.
Unternehmensgegenstand der mitbeteiligten Partei sei die Entwicklung und der Vertrieb von Videospielen. Diese sei Teil der XXXX Group, eines XXXX Medienkonzerns. Aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklungen sei es konzernweit zu Rekonstruierungsmaßnahmen gekommen, unter anderem sei auch der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin ersatzlos weggefallen. Es sei kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für die Beschwerdeführerin vorhanden. Wegen des ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes sei der Kündigungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. a BEinstG erfüllt. Die Dienstgeberin sei nicht zu organisatorischen Änderungen ihres Betriebes verpflichtet, um einen neuen Arbeitsplatz für die Beschwerdeführerin zu schaffen. Mangels Ersatzarbeitsplatz bestehe keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin ohne erheblichen Schaden für die Dienstgeberin.
2. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 23.01.2024 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 31.01.2024 wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 22.12.2023 dem Kreis der begünstigt Behinderten nach dem BEinstG angehöre. Der Grad der Behinderung betrage 100 %.
3. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 12.03.2024 ein ergänzendes Vorbringen, wonach es die Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen sei, zunächst in Asien und später auch in Indien und Lateinamerika die Möglichkeit zusätzlicher Vermarktungskanäle zu prüfen und gegebenenfalls den Aufbau von Strukturen vor Ort federführend zu begleiten. Aufgrund konzernweiten Restrukturierungsprogramms sei im Juni 2023 der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin weggefallen. Insgesamt seien im Konzern der mitbeteiligten Partei 243 Arbeitsplätze weggefallen. Es stehe eine Streichung von 105 weiteren Arbeitsplätzen im Raum. Im Unternehmen der mitbeteiligten Partei seien seit Beginn des Rekonstruierungsprogramms 18 Stellen weggefallen. Der Geschäftsführerin der mitbeteiligten Partei habe die Beschwerdeführerin bereits im Juni 2023 in einem persönlichen Termin darüber informiert, dass auch ihre Stelle ersatzlos wegfallen würde und ihr Angestelltenverhältnis daher beendet werden müsse. Im Laufe des Gesprächs habe die Beschwerdeführerin diesen informiert, dass sie sich aktuell in Chemotherapie befinden würde. Um es der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, sich ausschließlich auf ihre Therapie und ihre Genesung zu fokussieren, habe die Dienstgeberin entschieden, mit der Umsetzung der Kündigung der Beschwerdeführerin noch zu- bzw. abzuwarten. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin seither keine Aufgabe mehr, die sie besorgen hätte können. Sie habe punktuell an näher genannten Aufgaben mitgewirkt, seit Oktober 2023 seien ihr keine Aufgaben mehr übertragen worden. Im Dezember 2023 habe die Dienstgeberin entschieden, den Entschluss zur Beendigung des Angestelltenverhältnisses zur Beschwerdeführerin umzusetzen.
4. Die Beschwerdeführerin erstattete durch ihren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 27.02.2024 eine Replik. Darin führte diese im Wesentlichen aus, dass die bevorstehende Kündigung im Rahmen des Gesprächs mit dem Geschäftsführer der Dienstgeberin im Juni 2023 nicht angesprochen worden sei. Es sei für die Beschwerdeführerin nicht klar, nach welchen Gutdünken Mitarbeiter gekündigt worden seien bzw. gekündigt würden. Warum seien bisher Mitarbeiter, welche nicht den besonderen Regelungen des Behinderteneinstellungsgesetzes unterliegen würden, noch nicht gekündigt worden? Es folgt eine Reihe von Namen von Mitarbeiter:innen der Dienstgeberin. Im Konzern der Dienstgeberin seien 163 offene Stellen ausgeschrieben, davon seien alleine 30 davon der mitbeteiligten Partei zuzuordnen. Die Beschwerdeführerin habe trotz ihrer Krebsdiagnose und der laufenden Chemotherapie noch im Oktober 2023 im Zusammenhang mit der Umstrukturierung der Bereiche XXXX ihre Verfügbarkeit (inklusive Reisen!) bekanntgegeben. Die lebenslange Chemotherapie (Erhaltungstherapie) würde die Beschwerdeführerin seit August 2023 erhalten. Die Beschwerdeführerin sei – bis auf nicht aufschiebbare und notwendige OP Termine – zu keinem Zeitpunkt krankgeschrieben gewesen und würde der Dienstgeberin jederzeit auf Abruf zur Verfügung stehen. Die Beschwerdeführerin habe seit dem Jahr 2019 mehrere Märkte für die Dienstgeberin bearbeitet. Sie würde aufgrund ihrer Erfahrungen und Kenntnisse der diversen, strategisch relevanten Märkte der Dienstgeberin über exzellente Voraussetzungen verfügen, um auch in einem anderen des Unternehmens eingesetzt werden zu können. Ein solcher „Wechsel“ innerhalb der Unternehmensgruppe sei ihr bisher von ihrer Dienstgeberin nicht angeboten worden, wobei sich die Beschwerdeführerin durchaus vorstellen hätte können, auch in einem anderen Bereich der Unternehmensgruppe zu arbeiten. Die Beschwerdeführerin schloss dieser Replik eine Reihe von Unterlagen an.
5. Die belangte Behörde führte am 03.04.2024 eine mündliche Verhandlung durch eine Videokonferenz durch, an welcher ein Vertreter der Dienstgeberin und deren anwaltlicher Vertreter, die Beschwerdeführerin und deren anwaltlicher Vertreter teilnahmen. Es gibt bei der Dienstgeberin weder eine Personalvertretung noch eine Behindertenvertrauensperson. Der Vertreter der Dienstgeberin führte aus, dass der Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin weggefallen sei und es keinen für die Beschwerdeführerin geeigneten Ersatzarbeitsplatz geben würde. Die Beschwerdeführerin betonte, dass sie nicht nur für die Expansion verantwortlich gewesen sei, sondern von Anfang an auch im Sales Team gearbeitet habe. Sie sei weder in der Ausübung ihrer Arbeit noch im Reisen eingeschränkt und sei auch bereit, einen Arbeitsplatz mit Tätigkeit im Ausland anzunehmen. Sie werde ein Leben lang Chemotherapie erhalten und daher die Möglichkeit haben müssen, zum entsprechenden Zeitpunkt nach Hamburg zu reisen, um ihre Therapien zu absolvieren. Diese würden alle drei Wochen stattfinden und würden zwei Tage in Anspruch nehmen. Eine vollständige Übersiedlung in ein anderes Land sei ihr daher nicht möglich.
Die belangte Behörde trug der Dienstgeberin auf, eine Liste der verbleibenden Arbeitsplätze bei ihrem Unternehmen mit konkreter Beschreibung der Tätigkeit und der erforderlichen Qualifikation mit Dienstort und Entlohnung vorzulegen.
6. Die Dienstgeberin erstattete mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 15.05.2024 die aufgetragene Stellungnahme und legte insbesondere eine Auflistung der bei der Dienstgeberin verbleibenden Arbeitsplätze samt den geforderten Beschreibungen vor.
7. Die Beschwerdeführerin gab mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 12.06.2024 eine ausführliche Stellungnahme zum Vorbringen der Dienstgeberin ab.
8. Die Dienstgeberin brachte mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 14.06.2024 eine Äußerung zum Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 12.06.2024 ein. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin werde zur Gänze bestritten. Es werde noch einmal festgehalten, dass eine weitere Beschäftigung der Beschwerdeführerin im Expansionsbereich nicht möglich sei.
9. Am 18.06.2024 fand eine weitere mündliche Verhandlung bei der belangten Behörde statt. An dieser nahmen ein Vertreter der Dienstgeberin samt dessen anwaltlichem Vertreter und der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin teil. Die Beschwerdeführerin selbst entschuldigte deren Fernbleiben. Die Dienstgeberin habe ein Angebot zur einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses gestellt, die Beschwerdeführerin habe darauf nicht reagiert. Der Geschäftsführer der Dienstgeberin legte dar, was der bisherige Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin gewesen sei. Der Vertreter der Beschwerdeführerin führte aus, welche der genannten Position bei der Dienstgeberin für die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Qualifikationen und Vorerfahrungen geeignet seien. Es werde der Dienstort Wien mit in der Regel vier Tage im Büro und einen Tag Homeoffice akzeptiert. Hinsichtlich der Einkommensvorstellungen werde die Beschwerdeführerin noch Stellung nehmen. Der Dienstgebervertreter legte dar, aus welchen Gründen keiner der genannten Arbeitsplätze für die Beschwerdeführerin geeignet sei.
Die belangte Behörde forderte die Dienstgeberin auf, eine detaillierte Arbeitsplatzbeschreibung der bisherigen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin vorzulegen. Darüber hinaus seien Belege darüber vorzulegen, dass die Expansionstätigkeiten eingestellt worden seien und dass Rekonstrukturierungsmaßnahmen im Gange seien. Die belangte Behörde forderte die Beschwerdeführerin auf, eine Stellungnahme hinsichtlich einer eventuellen einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses abzugeben und auch Angaben zur sozialen Situation der Beschwerdeführerin zu machen. Zudem seien ihre Gehaltsvorstellungen hinsichtlich des Ersatzarbeitslatzes mitzuteilen.
10. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin teilte der belangten Behörde mit Emailnachricht vom 28.06.2024, dass die Beziehung eines berufskundlichen Sachverständigen beantragt werde. Es folgen Ausführungen zu deren persönlichen Verhältnissen.
11. Die belangte Behörde ersuchte den ärztlichen Dienst des Sozialministeriumservice ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten zu erstellen, um zu klären, ob die Beschwerdeführerin arbeitsfähig für einen Büroarbeitsplatz (maximal 2x wöchentlich Homeoffice) in einem gemeinsamen Büro mit Kolleg:innen sei, ob der Beschwerdeführerin das dienstliche Reisen im Flugzeug (mindestens 1 – 5 x monatlich) zugemutet werden könne, ob der Beschwerdeführerin Stress zugemutet werden könne und ob aufgrund der Gesundheitsbeeinträchtigungen mit einer erhöhten Anzahl von Krankenstandstagen zu rechnen sei. In einem Aktenvermerk der belangten Behörde wird ergänzend festgehalten, dass ein Aktengutachten angefordert werde.
12. Die Dienstgeberin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 02.07.2024 die aufgetragene Stellungnahme und legte eine Reihe von Unterlagen vor.
13. Mit Emailnachricht vom 02.07.2024 unterbreitete die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter ein Vergleichsangebot und führte ergänzend zum Vorbringen der Dienstgeberin aus.
14. Der anwaltliche Vertreter der Dienstgeberin übermittelte mit Emailnachricht vom 04.07.2024 die von der belangten Behörde mit Emailnachricht vom 03.07.2024 angeforderten Übersetzungen einiger der mit Stellungnahme vom 02.07.2024 vorgelegten Unterlagen.
15. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin erstattete mit Schriftsatz vom 12.07.2024 eine Replik zur Stellungnahme der Dienstgeberin vom 02.07.2024.
16. In seinem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage vom 15.07.2024 kommt der medizinische Sachverständige für Allgemeinmedizin zusammenfassend zum Ergebnis, dass unter Berücksichtigung der fortgeschrittenen bösartigen Grunderkrankung mit laufenden chemotherapeutischen Maßnahmen die Beschwerdeführerin aus arbeitsmedizinischer Sicht derzeit für einen Büroarbeitsplatz (max. 2 x wöchentlich Homeoffice) in einem gemeinsamen Büro mit Kolleg:innen nicht arbeitsfähig sei. Unter Berücksichtigung der fortgeschrittenen Grunderkrankung mit laufenden palliativen Behandlungsmaßnahmen sei der Dienstnehmerin das dienstliche Reisen mit dem Flugzeug (mindestens 1 – 5 mal monatlich) nicht zumutbar. Unter Berücksichtigung der Grunderkrankung bei laufender Chemotherapie dürfe der Beschwerdeführerin Stress nicht zugemutet werden. Aufgrund der Gesundheitsbeeinträchtigung unter laufenden palliativen chemotherapeutischen Maßnahmen sei mit einer erhöhten Anzahl von Krankenstandstagen zu rechnen. Aus aktueller arbeitsmedizinischer Sicht seien Krankenstandstage über 15 Wochen pro Jahr zu erwarten.
17. Die belangte Behörde übermittelte dieses Sachverständigengutachten den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 16.07.2024 im Rahmen des Parteiengehörs und räumte diesen die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein. Gleichzeitig forderte die belangte Behörde die Dienstgeberin auf, darzulegen, ob Arbeitsplätze in Deutschland positioniert sind, und in welchen Städten diese bestehen würden und ob gegebenenfalls Homeoffice möglich sei.
18. Die Beschwerdeführerin gab durch deren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 31.07.2024 eine Stellungnahme ab. Darin hielt diese fest, dass ein Umzug nach Wien kein Problem sei. Es werde neuerlich beantragt, einen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Berufskunde beizuziehen, um die Qualifikationen der Beschwerdeführerin abzuklären und Ersatzarbeitsplätze entsprechend beurteilen zu können. Die Beschwerdeführerin sei selbst nie begutachtet worden, was jedenfalls einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellen würde. Es folgen weitere inhaltliche Ausführungen, weswegen der Arbeitsplatz nicht weggefallen sei und zu möglichen Arbeitsplätzen für die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin schloss dieser Stellungnahme eine Reihe von (Großteils bereits im Akt aufliegenden) Unterlagen an.
19. Die Dienstgeberin gab mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 31.07.2024 die aufgetragene Stellungnahme ab. Darin führte diese mit einer ausführlichen Begründung aus, weswegen die von der Beschwerdeführerin genannten Arbeitsplätze für diese nicht geeignet seien. Auch die Dienstgeberin legte eine Reihe von Unterlagen vor.
20. Mit Emailnachricht vom 06.08.2024 führte der anwaltliche Vertreter der Dienstgeberin aus, dass die Beschwerdeführerin ihre Mitwirkungsverpflichtung laufend verletzen würde. Das von dieser vorgelegte Telefonprotokoll werde ausdrücklich und vehement bestritten. Das Jahresbruttoeinkommen der Beschwerdeführerin würde € 132.000,- betragen. Es werde beantragt, das Verfahren zu schließen und zu einer Entscheidung zu kommen und der Dienstgeberin die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung zu erteilen.
21. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 20.08.2024 stimmte die belangte Behörde der beabsichtigten Kündigung der begünstigt behinderten Beschwerdeführerin zu. Es sei durch die Vorlage von Unterlagen, wie Presseaussendungen und offenen Briefen an Mitarbeiter:innen der XXXX Group glaubhaft gemacht worden, dass im Zuge der Einsparungsmaßnahmen die Expansionstätigkeit der Antragstellerin eingestellt worden sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass sie Tätigkeit einer Key Account Managerin von der Beschwerdeführerin jedenfalls erlernt werden könne und dass diese für diese Art der Tätigkeit ausreichend Fähigkeiten und Erfahrungen mitbringe. Der Arbeitsplatz befinde sich in Wien und sei in dieser Position weder ein mit der bisherigen Tätigkeit vergleichbares Einkommen, noch das von der Dienstnehmerin geforderte Einkommen zu erwarten. Bei der Dienstgeberin würden sich ausschließlich Job-Angebote, welche sich an Techniker, Programmierer bzw. IT- und Computerspiel affine Menschen richten würde. Für die XXXX -Games, als Teil der Dienstgeberin, sei die Funktion der Office Manager:in mit Sitz in Wien und Aufgaben wie allgemeine Büroverwaltung einschließlich Kommunikation und Dokumentation offen. Aufgrund der bisher erbrachten Leistungen und durchgeführten Tätigkeiten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin für den Arbeitsplatz der Office-Managerin jedenfalls fachlich geeignet sei. Die Beschwerdeführerin habe zu keinem Zeitpunkt Interesse an dieser Funktion bekundet. Aus der schlüssigen und nachvollziehbaren arbeitsmedizinischen Beurteilung ergebe sich, dass der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer fortgeschrittenen Grunderkrankung dienstliches Reisen nicht zugemutet werden dürfe. Es dürfe ihr auch Stress nicht zugemutet werden, es werde eine Arbeitsunfähigkeit von zumindest 15 Wochen prognostiziert. Das Argument, dass die Beschwerdeführerin ab Herbst 2023 kaum Krankenstandstage zu verzeichnen habe, gehe ins Leere, da ihr ab Herbst 2023 keine Tätigkeiten zugewiesen worden seien. Eine nahezu ununterbrochene Arbeitsfähigkeit bei laufender Chemotherapie sei nicht glaubhaft und würde an der Lebensrealität vorbei gehen. Vielmehr werde angenommen, dass aufgrund des nahezu gänzlichen Wegfalls von beruflichen Aufgaben bei gleichzeitigem Verweilen im Homeoffice, eine Krankmeldung nicht erforderlich gewesen sei. Ein Arbeitsplatz, welcher mit beruflichen Reisen verbunden sei, werde daher nicht als geeigneter Ersatzarbeitsplatz betrachtet. Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin einerseits aufgrund ihres Gesundheitszustandes und andererseits aufgrund fehlender fachlicher Expertise auf keinem der von ihr akzeptierten Ersatzarbeitsplätze eingesetzt werden könne. Arbeitsplätze ohne hohem Ausmaß an (Führungs-)Verantwortung seien automatisch durch die Beschwerdeführerin formulierten Gehaltsvorstellungen von € 4.500,- netto (dh ca. € 7.000,- brutto) bei guten Arbeitsbedingungen und 30 Wochenstunden und ihren präferierten Aufgaben ausgeschlossen. Es würden daher nach Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin mit jenen der Dienstgeberin die Voraussetzungen für die beantragte Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigt behinderten Beschwerdeführerin vorliegen, weswegen spurchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
22. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 10.10.2024 Beschwerde und beantragte die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Darin führte die Beschwerdeführerin unter anderem aus, dass die belangte Behörde sich ein genaueres Bild von der Faktenlage hätte machen müssen. Sie habe diesem Verfahren keinen berufskundlichen Sachverständigen beigezogen, obwohl es sich im vorliegenden Fall um ein besonderes Unternehmen mit besonderem know-how handle. Es werde davon ausgegangen, dass die belangte Behörde nicht in der Lage sei zu beurteilen, Ersatzberufe bzw. Ersatzstellen nach Anhören der Beschwerdeführerin und Durchleuchtung des Unternehmens festzustellen. Die belangte Behörde habe keinen berufskundlichen Sachverständigen beigezogen und sei stattdessen den Ausführungen des Geschäftsführers ohne diese zu hinterfragen gefolgt. Es bestehe daher ein wesentlicher beachtlicher Mangel in der Sachverhaltsfeststellung bzw. Sachverhaltsermittlung. Es folgen inhaltliche Ausführungen, aus welchen Gründen weder der Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin weggefallen sei und welche Ersatzarbeitsplätze für diese zur Verfügung stehen würden. Die Beschwerdeführerin beantrage daher, in der Sache selbst zu entscheiden und die Zustimmung zur (beabsichtigten) Kündigung der begünstig behinderten Beschwerdeführerin keine Folge zu geben und jedenfalls der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in ventu den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.
23. Die belangte Behörde legte das Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 15.10.2024 dem Bundesverwaltungsgereicht zur Entscheidung vor, wo dieses am 23.10.2024 einlangte.
24. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte die Beschwerde der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 23.10.2024 gemäß § 10 VwGVG und räumte dieser die Möglichkeit ein, hierzu eine Stellungnahme abzugeben.
25. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch ihren anwaltlichen Vertreter am 06.11.2024 eine Äußerung, welche vom Bundesverwaltungsgericht an die Parteien des Verfahrens übermittelt wurde. Darin führte die Dienstgeberin im Wesentlichen aus, es nicht erforderlich gewesen sei, ein berufskundliches Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach deren Mitwirkungspflicht verletzt, während hingegen die Dienstgeberin ein 50 Seiten umfassendes Vorbringen zu allen im Unternehmen bestehenden Arbeitsplätzen inklusive Stellenbeschreibungen und benötigen Qualifikationen, etc. erstattet habe. Die Beschwerdeführerin sei nach den Ausführungen des namentlich genannten arbeitsmedizinischen Sachverständigen derart eingeschränkt, dass eine Beurteilung der Eignung der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde selbst aufgrund deren Lebenserfahrung möglich gewesen sei. Der Behindertenausschuss habe seine Entscheidung im Rahmen des Ermessens getroffen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumenten seien aus den dort angeführten Gründen unrichtig. Es werde der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 10.10.2024 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung abweisen.
26. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 23.12.2024 eine Äußerung, wonach der CEO der XXXX Group jüngst in einer Rede vor dem XXXX Parlament eine Rede gehalten habe. Es würden sich dazu auf LinkedIn Informationen befinden. Der CEO habe Pläne und Strategien, insbesondere Investitionen in die Bildung und (Markt-)Forschung präsentiert. Er habe das Potential des Gaming Sektors betont. Dieser LinkedIn Post würde das Vorbringen der Dienstgeberin widerlegen. Es folgen weitere Auszüge aus LinkedIn Posts des genannten Konzerns.
27. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13.01.2025 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin und deren anwaltlicher Vertreter, der Geschäftsführer der Dienstgeberin und deren anwaltlicher Vertreter und eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen. Der erkennende Senat regte einen Eingungsversuch an, welcher jedoch an den unterschiedlichen Vorstellungen der Beschwerdeführerin und der Dienstgeberin scheiterte. Sodann erfolgte eine ausführliche Erörterung der Sach- und Rechtslage. Der erkennende Senat schloss sodann die Beschwerdeverhandlung ohne Einvernahme der Beschwerdeführerin und des Vertreters der Dienstgeberin.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Zu A)
Gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (in der Folge VwGVG) hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,
1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11.).
§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 2. Satz ausgeführt hat, ist vom prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auszugehen. Nach der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG kommt bereits nach ihrem Wortlaut die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht (vgl. auch Art. 130 Abs. 4 Z 1 B-VG). Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.
Ist die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das Verwaltungsgericht (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist) "in der Sache selbst" zu entscheiden.
Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde.
Im Rahmen des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens ist demgemäß das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren nicht prima vista zu wiederholen. Das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegericht hat vielmehr zu prüfen, ob sich die Nicht-Zustimmung zur Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes (gemeint BEinstG) erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage.
Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Bundesverwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst, gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben.
Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren hat die belangte Behörde mehrfach die für die abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wesentlichen Ermittlungsschritte nicht gesetzt.
Zum einen veranlasste die belangte Behrörde, dass das arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten zur Erhebung des aktuellen Leistungskalküls der Beschwerdeführerin ohne persönliche Untersuchung der Beschwerdeführerin durch den arbeitsmedizinischen Sachverständigen erstattet wurde. Dieser konnte daher sein arbeitsmedizinisches Gutachten dem ausdrücklichen Wunsch der belangten Behörde entsprechend nur anhand der im Akt aufliegenden medizinischen Befunde der Beschwerdeführerin erstatten. Diese medizinischen Befunde haben naturgemäß den Zweck, den aktuellen Zustand der Erkrankung der Beschwerdeführerin zu beschreiben und die weiteren Behandlungen festzulegen. Hingegen ist es der Zweck eines arbeitsmedizinischen Gutachtens, nach einer Anamnese und einer eingehenden Untersuchung der Beschwerdeführerin einen klinischen Status/Fachstatus zu erheben und daraus folgend die Beschäftigungsfähigkeit einer Dienstnehmerin festzustellen und diese in einem schlüssigen und nachvollziehbaren Leistungskalkül zusammenzufassen. Stattdessen schränkte die belangte Behörde die Fragestellungen zum Leistungskalkül der Beschwerdeführerin auf die Fragen zu deren Reisefähigkeit, ob diese an vier Wochentage in einem Büro arbeiten könne und ob diese Stress ausgesetzt werden könne, ein. Diese Fragen beantwortete der medizinische Sachverständige zwar, jedoch ohne sich einen persönlichen Eindruck von der Beschwerdeführerin und deren Gesundheitszustand gemacht zu haben.
Daraus folgt für den erkennenden Senat, dass das vorliegende arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten nicht ausreicht, um das tatsächliche Leistungskalkül der Beschwerdeführerin trotz der schweren Krebserkrankung umfassend beurteilt zu können.
Die belangte Behörde hat, wie die Beschwerdeführerin zu Recht in deren Beschwerde rügte, selbst, dh ohne Beiziehung eines berufskundlichen Sachverständigen festgestellt, über welche berufliche Qualifikationen die Beschwerdeführerin verfüge, welche der von der Dienstgeberin genannten Arbeitsplätze für die Beschwerdeführerin in Frage kämen und aus welchen Gründen nicht davon ausgegangen werden könne, dass es einen geeigneten Ersatzarbeitsplatz für die Beschwerdeführerin bei der Dienstgeberin geben würde.
Das Fachgebiet der Berufskunde umfasst nach den Prüfungsstandards des Hauptverbandes der Gerichtssachverständigen für das Fachgebiet 91.15 unter anderem „die breite und empirisch überprüfte und begründete Fachkunde über die physischen und psychischen Anforderungen und Belastungen in den verschiedenen Berufen und Tätigkeiten, über die Lehrberufe und ihre Ausbildungen, über die Arbeitsmärkte, die Vermittlungschancen und die Verdienstmöglichkeiten in den jeweiligen Berufen und Tätigkeiten auf dem gesamten Arbeitsmarkt.“ (abrufbar unter: Prüfungsstandards - Gerichtssachverständige Hauptverband - bzw. https://www.gerichts-sv.at/pruefungsstandards/, abgerufen am 28.10.2025).
Entgegen den Ausführungen der Dienstgeberin in deren Äußerung zur Beschwerde vom 06.11.2024 reicht eine „allgemeine Lebenserfahrung“ der belangten Behörde eben nicht aus, um die fachlichen Qualifikationen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Ebenso wenig kann durch die belangte Behörde beurteilt werden, welche physischen oder psychischen Anforderungen und Belastungen mit den verschiedenen Arbeitsplätzen bei der Dienstgeberin verbunden sind. Zudem hat ein berufskundlicher Sachverständigen zu beurteilen, welche Vermittlungschancen die Beschwerdeführerin im Falle der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung haben wird. Dies ist insbesondere aus dem Grund erforderlich, um eine Interessensabwägung im Rahmen des Gesetzes zu ermöglichen. Um diese Frage zu beurteilen reicht eine „allgemeine Lebenserfahrung“ nicht aus.
Sohin steht für den erkennenden Senat fest, dass die belangte Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat, und sich das Verfahren zur Ermittlung des Sachverhaltes zur Ausübung einer Ermessensentscheidung im Sinne des BEinstG als mangelhaft erweist, und dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich erscheinen.
Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren zum einen ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin einzuholen haben. In diesem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten wird das Leistungskalkül der Beschwerdeführerin umfassend festzustellen sein.
Sobald dieses arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten vorliegt, wird dieses den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zu übermitteln sein.
Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird die Beschwerdeführerin aufzufordern sein, das Abschlusszeugnis der XXXX , bei welcher diese im Zeitraum vom April 2006 bis April 2008 ein Bachelor Studium mit Fokus Online- Marketing und Marketing Management absolviert hat (vgl. AS 133), vorzulegen.
In einem weiteren Schritt wird ein berufskundliches Sachverständigengutachten einzuholen sein. In diesem Sachverständigengutachten wird der berufskundliche Sachverständige die beruflichen Qualifikationen der Beschwerdeführerin anhand der von dieser vorgelegten Unterlagen zu beurteilen haben. Sodann wird zu erheben sein, ob der Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin tatsächlich weggefallen ist. Schließlich wird der berufskundliche Sachverständig zu beurteilen haben, ob es bei der Dienstgeberin einen geeigneten Ersatzarbeitsplatz gibt, welchen die Beschwerdeführerin mit ihren fachlichen Qualifikationen ausüben kann.
Auch dieses Sachverständigengutachten ist den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme zu übermitteln.
Bei Bedarf ist eine mündliche Verhandlung zur Gutachtenserörterung durchzuführen.
Sollte ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz bei der Dienstgeberin für die Beschwerdeführerin vorliegen, so ist zu erheben, ob die Beschwerdeführerin bereit ist, diesen Arbeitsplatz anzunehmen.
Sollte es einen anderen geeigneten Arbeitsplatz für die Beschwerdeführerin geben, wird zu beurteilen sein, ob der Dienstgeberin im Falle der Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin an diesem ein erheblicher Schaden entstehen würde. In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich festgehalten, dass die Beweislast hierfür nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 lit. a BEinstG die Dienstgeberin trifft.
Je nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wird sodann eine Interessensabwägung zwischen den Interessen der begünstigt behinderten Beschwerdeführerin und jenen der Dienstgeberin vorzunehmen sein. Es ist eine begründete Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes zu treffen.
Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes und angesichts der im gegenständlichen Fall unterlassenen Verfahrensschritte - nicht ersichtlich.
Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Beschwerdeverfahren noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Zu Spruchteil B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
