W134 2222370-2 – BVwG Entscheidung

W1342222370-2/61EW134 2222370-3/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

1)

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Roland Lang als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred Müllner als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Besetzung einer Tabaktrafik/Bestellung zum Tabaktrafikanten Standort 1100 Wien, Gudrunstraße 166/4; Standort Nr. 1100 0035“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47/6, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages von XXXX , vertreten durch RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9, 1010 Wien, vom 13.08.2019 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.09.2019 und am 15.11.2019 zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „das Nachprüfungsverfahren aufgrund des Nachprüfungsantrages vom 13.8.2019 gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 BVergGKonz als Feststellungsverfahren weiterzuführen und dementsprechend […] b. gemäß § 97 Abs. 4 Z 4 BVergGKonz festzustellen, dass der Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,“ wird gemäß § 78 BVergGKonz 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

2)

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Besetzung einer Tabaktrafik/Bestellung zum Tabaktrafikanten Standort 1100 Wien, Gudrunstraße 166/4; Standort Nr. 1100 0035“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47/6, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages von XXXX , vertreten durch RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9, 1010 Wien, vom 13.08.2019 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.09.2019 und am 15.11.2019 folgenden Beschluss:

A)

Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird gemäß § 85 BVergGKonz 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 04.10.2019 wurde mitgeteilt, dass das gegenständliche Verfahren zur Vergabe der Tabaktrafik Gudrunstraße mit dem Widerruf vom 02.10.2019 widerrufen wurde. Als Grund für den Widerruf wurde angegeben, „dass nach Ablauf der Angebotsfrist kein Angebot eines nach § 29 Abs. 3 TabMG 1996 vorzugsberechtigten Bewerbers vorlag“. Ergänzend dazu wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 23.10.2019 mitgeteilt, dass insgesamt fünf Bewerbungen für das gegenständliche Verfahren zur Vergabe der Tabaktrafik Gudrunstraße eingelangt seien. Alle Bewerber mit Ausnahme des Antragstellers hätten den geforderten Kapitalnachweis nicht erbracht. Da sohin lediglich die Bewerbung des Antragstellers im Verfahren verbliebe, dieser jedoch kein Vorzugsrecht im Sinne des § 29 Abs. 3 Tabakmonopolgesetz aufweise, bilde die Norm des § 25 Abs. 9 TabMG die Rechtsgrundlage für den Widerruf.

Mit Schreiben des Antragstellers vom 09.10.2019 stellte dieser den im Spruchpunkt 1) A) genannten Antrag gem. § 97 Abs 4 BVergGKonz 2018 das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weiterzuführen.

Mit Erkenntnis des BVwG vom 18.11.2019 zu den GZ W134 2222370-2/40E und W134 2222370-3/2E wurde der Antrag, „das Nachprüfungsverfahren aufgrund des Nachprüfungsantrages vom 13.8.2019 gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 BVergGKonz als Feststellungsverfahren weiterzuführen und dementsprechend […] b. gemäß § 97 Abs. 4 Z 4 BVergGKonz festzustellen, dass der Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,“ gemäß § 78 BVergGKonz 2018 abgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2019 erhob die Auftraggeberin gegen das Erkenntnis des BVwG eine ordentliche Revison an den VwGH.

Mit Erkenntnis des VwGH vom 21.07.2022, GZ Ro 2020/04/0013-4, hob der VwGH das Erkenntnis des BVwG im Umfang seiner Spruchpunkte 1) A) II. (Der Antrag, „das Nachprüfungsverfahren aufgrund des Nachprüfungsantrages vom 13.8.2019 gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 BVergGKonz als Feststellungsverfahren weiterzuführen und dementsprechend […] b. gemäß § 97 Abs. 4 Z 4 BVergGKonz festzustellen, dass der Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,“ wird gemäß § 78 BVergGKonz 2018 abgewiesen) und 2) A) (Der Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird gemäß § 85 BVergGKonz 2018 abgewiesen), wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

Mit Stellungnahme vom 30.09.2022 führte die Auftraggenerin aus, dass mehrere sachliche Gründe vorgelegen seien, aus welchen das gegenständlich in Rede stehende Bestellungsverfahren zu widerrufen sei. Da die Antragsgegnerin das erklärte, zulässige sowie gesetzlich geforderte Ziel verfolge, die Trafik nur an eine vorzugsberechtigte Person zu vergeben, liege jedenfalls ein sachlicher Widerrufsgrund iSd § 75 BVergGKonz 2018 vor, wenn der „Zuschlag“ nicht an eine vorzugsberechtigte Person erteilt werden könne. Die Angebote der vorzugsberechtigten Bewerber seien nicht zu berücksichtigen gewesen und dem Antragsteller komme kein Vorzugsrecht iSd § 29 Abs 3 TabMG 1996 zu. Ein sachlicher Widerrufsgrund liege auch dann vor, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbleibe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberin hat mittels Kundmachung vom 22.07.2019 im Wege einer öffentlichen Ausschreibung das Verfahren der Besetzung einer Trafik/Bestellung zum Tabaktrafikanten für die Trafik mit der Standortnummer 1100 0035, Standort 1100 Wien, Gudrunstraße 166/4, eingeleitet. (Schreiben der Auftraggeberin vom 02.09.2019)

Die Bekanntmachung in Österreich erfolgte auf der Website, www.bmvg.at, der Auftraggeberin. (Schreiben der Auftraggeberin vom 02.09.2019).

In den Ausschreibungsunterlagen wurde ein Kapitalnachweis mit einer Gesamtsumme von € 200.160,-- gefordert. (Aussschreibungsunterlagen)

Insgesamt 5 Bewerber, darunter der Antragsteller, haben jeweils ein Angebot abgegeben. (Schreiben der Auftraggeberin vom 02.09.2019).

Die Bewerberin XXXX zog mit Schreiben vom 19.09.2019 ihre Bewerbung zurück, die Bewerbung wurde von der Auftraggeberin daher als gegenstandlos betrachtet. Die Bewerber XXXX und XXXX gehören dem Kreis der begünstigten Behinderten an und sind somit vorzugsberechtigt. Diese beiden Bewerber haben jedoch bis zum Ende der Angebotsfrist unter anderem nicht den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kapitalnachweis erbracht. Die jeweilige Bewerbung wurde daher von der Auftraggeberin als gegenstandlos betrachtet. Die Bewerberin XXXX gehört nicht zum Kreis der begünstigt Behinderten und ist daher keine vorzugsberechitgte Person. Zudem hat sie bis zum Ende der Angebotsfrist unter anderem nicht den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Kapitalnachweis erbracht. Ihre Bewerbung wurde daher von der Auftraggeberin als gegenstandlos betrachtet. Beim Antragsteller handelt es sich um keine vorzugsberechtigte Person. (Akt des Vergabeverfahrens, Schreiben der Auftraggeberin vom 11.10.2019, E-Mail der Auftraggeberin vom 20.09.2019, Verhandlungsschrift vom 15.11.2019; Schreiben der Auftraggeberin vom 30.09.2022)

Mit Schreiben der Auftraggeberin an den Antragsteller vom 02.10.2019 wurde der Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens erklärt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 04.10.2019)

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den oben in Klammer genannten Quellen. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der Vergabeunterlagen des Auftraggebers keine Bedenken ergeben.

3. Rechtliche Beurteilung

3. a) Zuständigkeit des BVwG, Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018

Bei der gegenständlichen Ausschreibung des Konzessionsvergabeverfahrens „Besetzung einer Tabaktrafik/Bestellung zum Tabaktrafikanten Standort 1100 Wien, Gudrunstraße 166/4; Standort Nr. 1100 0035“ handelt es sich um die Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession im Sinne des § 6 BVergGKonz 2018 im Oberschwellenbereich, womit ein Unternehmer mittels entgeltlichem Vertrag mit der Erbringung und der Durchführung der Dienstleistung der Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen am Geschäftsstandort Gudrunstrasse betraut werden soll, wobei die Gegenleistung in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistung zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Die Zuständigkeit des BVwG ergibt sich aus § 76 BVergGKonz 2018 iVm. § 327 BVergG 2018.

3. b) Zu Spruchpunkt 1) A), Rechtmäßigkeit des Widerrufs

Mit Schreiben der Auftraggeberin an den Antragsteller vom 02.10.2019 wurde der Widerruf des Konzessionsvergabeverfahrens erklärt.

§ 75 Abs 1 BVergGKonz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, lautet:

§ 75. (1) Der Auftraggeber kann ein Konzessionsvergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

(2) Erklärt der Auftraggeber den Widerruf vor Ablauf der Angebotsfrist oder liegen nach Ablauf der Angebotsfrist keine oder keine geeigneten Angebote vor, sind die Gründe für den Widerruf bekannt zu machen und kann der Auftraggeber diese den bekannten Bietern mitteilen. Erklärt der Auftraggeber den Widerruf nach Ablauf der Angebotsfrist, sind die Gründe für den Widerruf den im Konzessionsvergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen.

Das TabMG 1996, BGBl. Nr. 830/1995 idF BGBl. I Nr. 5/2019, lautet auszugsweise:

§ 25. (9) Liegt für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Anbotsfrist kein Anbot eines nach § 29 Abs. 3 vorzugsberechtigten Bewerbers vor, kann die Monopolverwaltung GmbH die erfolgte Ausschreibung widerrufen.

Als Begründung für den Widerruf des Verfahrens hat die Auftraggeberin angegeben, dass nach erfolgter Angebotsprüfung kein Angebot eines nach § 29 Abs. 3 TabMG 1996 vorzugsberechten Bewerbers vorlag.

Es gab insgesamt fünf Bewerber um die gegenständliche Trafik. Alle vier vom Antragsteller verschiedenen Bewerber wurden jeweils mittels eines Schreibens der Auftraggeberin im Juli bzw. im August 2019 zur Vorlage unter anderem von Folgendem aufgefordert: „Kapitalnachweis über € 201.000 (in Form einer schriftlichen Bestätigung eines Geldinstitutes, dass dem Bewerber die angegebene Summe für den Fall der Verleihung der Trafik bis zum 31.12.2019 zur Verfügung steht)“. In der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2019 hat sich der Senat durch Einsichtnahme in den Vergabeakt davon überzeugt, dass keiner der vier vom Antragsteller verschiedenen Bewerber den geforderten Kapitalnachweis in der Höhe von € 200.160,-- erbrachte. Da in den Ausschreibungsunterlagen ein Kapitalnachweis in der Höhe von € 200.160,-- vorgeschrieben wurde, erfüllen die vier vom Antragsteller verschiedenen Bewerber somit nicht die in der Ausschreibung geforderten Bedingungen.

In Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH ist kein strenger Maßstab bei der Beurteilung der Begründetheit eines Widerrufs anzulegen. Der EuGH hat diesbezüglich ausgeführt, "dass ein Auftraggeber, der beschließe, die Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, den Bewerbern und Bietern zwar die Gründe für seine Entscheidung mitteilen müsse, dass er danach aber nicht verpflichtet sei, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen." (vgl. ErlRV 69 BlgNR 24. GP, 237 und 252 iVm. 160).

Die Auftraggeberin möchte aus sozialpolitischen Gründen die Trafik an eine vorzugsberechtigte Person vergeben. Vom VwGH wurde in seinem Erkenntnis vom 21.07.2022, Ro 2020/04/0013-4 auch festgetstellt, dass das Anliegen der Einbeziehung vorzugsberechtigter Personen im Sinne des Tabakmonopolgesetzes in das Vergabeverfahren betreffend die Bestellung eines Trafikanten, das sich in der gesetzlichen Bestimmung des § 25 Abs. 9 TabMG 1996 widerspiegelt, eine sachliche Rechtfertigung für einen Widerruf darstellen kann.

Keine der beiden vorzugsberechtigten Personen haben mangels des in der Ausschreibung geforderten Kapitalnachweises ein geeignetes Angebot abgegeben. Weder der Antragsteller noch die übrigen zwei Bewerber (welche ebenfalls kein geeignetes Angebot abgegeben haben) gehören zu dem Kreis der vorzugsberechigten Personen im Sinne des § 29 TabMG 1996. Da das TabMG wie aus den Materialien zum TabMG hervorgeht das Ziel verfolgt, für möglichst viele vorzugsberechtigte Menschen mit Behinderung durch Verleihung eines Tabakfachgeschäfts eine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu schaffen (1352 der Beilagen 25. GP 2) und auch die Auftraggeberin die Intention verfolgte, die Trafik aus sozialpolitischen Gründen an eine vorzugsberechitgte Person zu vergeben, stellt das Nichtvorliegen eines geeigneten Angebotes einer vorzugsberechtigten Person nach Ablauf der Angebotsfrist einen sachlichen Grund für einen Widerruf gemäß § 75 Abs 1 BVergGKonz 2018 dar.

Nach Ablauf der Angebotsfrist gemäß § 75 Abs 2 BVergGKonz 2018 lag somit kein geeignetes Angebot einer vorzugberechtigten Person vor. Das Vergabeverfahren wurde daher aus einem sachlichen Grund iSd § 75 BVergGKonz 2018 widerrufen. Der Widerruf erfolgte somit rechtmäßig.

3.d) Zu Spruchpunkt 2) A) - Gebührenersatz:

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie gemäß § 85 BVergGKonz 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberin.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt. Ob der Abschluss eines Vertrags über den Betrieb einer Tabaktrafik in den Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 fällt und insbesondere der Betrieb einer Tabaktrafik eine Dienstleistung ist, die in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt, wurde bisher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, des Verfassungsgerichtshofs, des Obersten Gerichtshofs oder des Europäischen Gerichtshofs nicht behandelt. Die Lösung dieser Frage ergibt sich auch nicht unmittelbar aus dem BVergGKonz 2018 oder der RL 2014/23/EU, sodass nicht von einer eindeutigen Rechtslage auszugehen ist, die keiner weiteren höchstgerichtlichen Klärung bedürfte.