Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, den Hofrat Dr. Doblinger sowie die Hofrätin Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Rieder, über die außerordentliche Revision des A B in C, vertreten durch die Orsini und Rosenberg Striessnig Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Annagasse 8, gegen das am 3. November 2023 mündlich verkündete und am 15. März 2024 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien, VGW 041/046/7241/2023, betreffend Übertretung des AuslBG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 27. April 2023 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der D GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft einen namentlich genannten usbekischen Staatsbürger von 26. Jänner 2023 bis 6. März 2023 beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe von € 3.000, (im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen) verhängt wurde. Weiters wurde dem Revisionswerber ein Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens vorgeschrieben und ausgesprochen, dass die D GmbH für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafen und die Verfahrenskosten sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.
2 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) die Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG ab und bestätigte das Straferkenntnis (Spruchpunkt I.). Weiters verpflichtete das Verwaltungsgericht den Revisionswerber zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens (Spruchpunkt II.) und sprach aus, dass sich die Haftung der D GmbH auch auf den Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens erstrecke (Spruchpunkt III.). Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig (Spruchpunkt IV.).
3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
4 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
6 Unter dem Gesichtspunkt ihrer Zulässigkeit wendet sich die Revision gegen die von dem Verwaltungsgericht durchgeführte Gesamtbetrachtung zur Beurteilung, ob die Tätigkeit des Ausländers als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren sei. Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Ausländer für die Bäckertätigkeit über eine Gewerbeberechtigung verfügt habe und daher keine Pflichtversicherung und Meldung nach dem ASVG erforderlich sei. Zudem habe das Verwaltungsgericht ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren geführt und keine Feststellungen zur Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit getroffen. Ferner habe das Verwaltungsgericht die Erweiterung des Haftungsausspruchs nicht begründet.
7 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines (der Bewilligungspflicht unterworfenen) arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist ausschließlich der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit; der vertraglichen Bezeichnung dieser Tätigkeit durch die Vertragsparteien bzw. wie die Beziehung zwischen den Vertragsparteien zivilrechtlich zu qualifizieren ist, kommt hingegen keine Bedeutung zu.
8 Eine solche Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein „echtes“ Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur für eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) genannt.
9 Eine allgemeingültige Aussage darüber, ob eine konkrete Tätigkeit jedenfalls in (k)einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt, kann nicht getroffen werden, weil die einzelnen Umstände, die (im konkreten Einzelfall) für oder gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) daraufhin zu bewerten sind, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. zum Ganzen VwGH 7.9.2023, Ra 2023/09/0124, mwN).
10 Wenn der Revisionswerber Verfahrensmängel (fehlende Feststellungen und Ermittlungsmängel) geltend macht, ist darauf hinzuweisen, dass im Falle der Geltendmachung von Verfahrensmängeln als Zulassungsgründe schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung deren Relevanz, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, dargetan werden muss. Dies setzt voraus, dass auf das Wesentliche zusammengefasst jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten (vgl. etwa VwGH 1.8.2023, Ra 2022/09/0021, mwN). Eine diesen Anforderungen entsprechende Relevanzdarlegung lässt die Revision vermissen, insbesondere fehlt eine Darstellung, welche konkreten zusätzlichen Feststellungen das Verwaltungsgericht noch zu treffen gehabt hätte, die zu einer günstigeren Beurteilung geführt hätten.
11 Entgegen dem Revisionsvorbringen hat sich das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit den für und gegen eine Tätigkeit des Ausländers im Rahmen eines selbständigen Werkvertrags sprechenden Umständen auseinandergesetzt und dazu auch ausreichende Feststellungen getroffen. So wurde festgestellt, dass der Ausländer, der bereits zuvor als Dienstnehmer der D GmbH tätig gewesen, seine Tätigkeit ausschließlich mit Betriebsmitteln und Material der D GmbH ausgeübt, über kein eigenes Firmenlogo verfügt, kein eigenes Geschäftspapier sowie keinen eigenen Vertrieb gehabt habe. Seine tatsächliche Tätigkeit habe sich nicht von seiner von ihm zuvor als Dienstnehmer ausgeübten Tätigkeit unterschieden. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt handle es sich um eine vertragliche Umgehungskonstruktion, die erforderlich geworden sei, nachdem sich herausgestellt habe, dass der Ausländer im Bundesgebiet keiner unselbständigen Tätigkeit nachgehen dürfe.
12 Die Revision vermag nicht aufzuzeigen, dass das Verwaltungsgericht ausgehend von den getroffenen Feststellungen, die unbekämpft geblieben sind, bei der im Einzelfall vorgenommenen Gewichtung der festgestellten Umstände die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufgestellten Leitlinien missachtet oder in unvertretbarer Weise zur Anwendung gebracht hätte.
13 Soweit der Revisionswerber auf das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung des Beschäftigten hinweist, übersieht dieser, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der bloß formale Umstand, dass ein Ausländer im Besitz einer Gewerbeberechtigung ist, der Beurteilung des Verwaltungsgerichts, dass die Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt als in einem Beschäftigungsverhältnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erbracht worden seien, nicht entgegensteht (vgl. VwGH 23.10.2023, Ra 2023/09/0166, mwN).
14 Sofern der Revisionswerber pauschal eine fehlende Begründung der Haftungserweiterung auf die Kosten des Beschwerdeverfahrens rügt, ist dem entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis ohnehin die Haftungsbestimmung des § 9 Abs. 7 VStG anführt, die gemäß § 38 VwGVG auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden ist (zu § 9 Abs. 7 VStG siehe näher VwGH 22.05.2019, Ra 2018/04/0074).
15 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 21. August 2024
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