Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Nedwed und den Hofrat Mag. Tolar sowie die Hofrätinnen Dr. in Gröger, Dr. in Sabetzer und Dr. Kronegger als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Amesberger, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das am 2. Oktober 2023 mündlich verkündete und am 20. November 2023 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, 1. W250 2253162 1/12E, 2. W250 2253158 1/12E, 3. W250 2253157 1/12E, 4. W250 2253159 1/12E und 5. W250 2253161 1/12E, betreffend Asylangelegenheiten (mitbeteiligte Parteien: 1. M T, 2. I M, 3. A M, 4. R M und 5. S M, alle vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im angefochtenen Umfang (Spruchpunkt I. ) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Die Erstmitbeteiligte ist die Mutter der minderjährigen Zweit bis Fünftmitbeteiligten. Die Mitbeteiligten sind Staatsangehörige Syriens und Angehörige der kurdischen Volksgruppe. Sie stellten am 31. August 2021 jeweils Anträge auf internationalen Schutz in Österreich, welche die Erstmitbeteiligte im Wesentlichen damit begründete, dass die Familie Syrien aufgrund des Krieges verlassen habe. Außerdem befürchte sie, dass ihr ältester Sohn der im Jahr 2008 geborene Zweitmitbeteiligte zwangsrekrutiert werde.
2 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) wies diese Anträge mit Bescheiden vom 3. Februar 2022 jeweils hinsichtlich der Zuerkennung des Status der Asylberechtigten ab (Spruchpunkt I.), erkannte den Mitbeteiligten den Status der subsidiär Schutzberechtigten zu (Spruchpunkt II.) und erteilte ihnen befristete Aufenthaltsberechtigungen (Spruchpunkt III.).
3 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) den gegen die Nichtzuerkennung des Status der Asylberechtigten erhobenen Beschwerden der Mitbeteiligten nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt, erkannte ihnen dem Zweitmitbeteiligten gemäß § 3 Abs. 1 und 4 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) und den weiteren Mitbeteiligten gemäß § 3 Abs. 1 und 4 iVm § 34 Abs. 2 AsylG 2005 den Status der Asylberechtigten zu und stellte fest, dass den Mitbeteiligten damit kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukomme. Die Revision erklärte das BVwG für nicht zulässig (Spruchpunkt I.). Mit dem von der Amtsrevision nicht angefochtenen Spruchpunkt II. gewährte das BVwG einer volljährigen weiteren Tochter der Erstmitbeteiligten ebenfalls Asyl.
4 Begründend führte das BVwG soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz aus, in Syrien bestehe ein verpflichtender Wehrdienst für männliche Staatsbürger ab dem Alter von 18 Jahren. Der Zweitmitbeteiligte sei zum Ausreisezeitpunkt mit ca. 13 Jahren noch nicht im wehrpflichtigen Alter gewesen. Der im Verfahren vor dem BVwG 15 jährige und noch minderjährige Zweitmitbeteiligte habe den Wehrdienst somit noch nicht abgeleistet und sei von diesem nicht befreit. Bei einer Rückkehr in sein Heimatland sei unter Hinweis auf die Länderberichte mit entsprechender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er als junger, männlicher Syrer von Seiten der syrischen Militärbehörde aufgefordert werde, den Militärdienst anzutreten bzw. sich bei der Rekrutierungsbehörde zu melden, wo er der Gefahr erheblicher Menschenrechtsverletzungen ausgesetzt wäre. Den Länderberichten zufolge seien in Syrien junge Männer im Alter von 17 Jahren laut Gesetz dazu aufgerufen, ihr Wehrbuch abzuholen und sich einer medizinischen Untersuchung zu unterziehen. Im Falle einer Rückkehr bestehe für den Zweitmitbeteiligten, der es ablehne, den Wehrdienst anzutreten, die Gefahr, zum Militärdienst eingezogen zu werden. Bei einer Weigerung würde er zumindest mit einer Gefängnisstrafe bestraft werden. Die Regierung betrachte Wehrdienstverweigerung nicht nur als eine strafrechtlich zu verfolgende Handlung, sondern auch als Ausdruck von politischem Dissens und mangelnder Bereitschaft, das Vaterland gegen „terroristische“ Bedrohungen zu schützen. Bei einer Rückkehr in die kurdisch kontrollierte Herkunftsprovinz bestehe für den Zweitmitbeteiligten, der in Syrien über keine nahen männlichen Familienangehörigen verfüge, zudem die Gefahr, zum Militärdienst bei der bewaffneten kurdischen Miliz YPG rekrutiert zu werden. Der Zweitmitbeteiligte lehne auch einen Wehrdienst bei der YPG ab. Die kurdische „Selbstverteidigungspflicht“ erstrecke sich auf Männer im Alter zwischen 18 und 24 Jahren. Ferner gebe es zahlreiche Berichte zur Rekrutierung Minderjähriger im kurdisch kontrollierten Nordosten Syriens. Der Zweitmitbeteiligte laufe somit Gefahr, in seinem Heimatland Gewalthandlungen, erheblichen Eingriffen in seine Unversehrtheit und/oder gravierenden Bedrohungen durch das syrische Regime und/oder durch die kurdische YPG ausgesetzt zu sein.
5 Ausgehend davon erwog das BVwG, es bestehe die maßgebliche Gefahr, dass der Zweitmitbeteiligte, der im Zeitpunkt der Entscheidung 15 Jahre alt sei und demnächst 16 Jahre alt werde, sich in Syrien ersten Vorbereitungshandlungen für eine darauffolgende Rekrutierung unterziehen müsse. Der Zweitmitbeteiligte habe in der Verhandlung vorgebracht, er wolle nicht für das Militär kämpfen und würde eine Zwangsrekrutierung ablehnen. Nach Auffassung des BVwG habe er insoweit bereits eine Grundhaltung entwickelt, die ihn gegen den bewaffneten Kampf sowohl kurdischer als auch syrischer militärischer Organisationen stelle. Die Sanktionen für die Wehrdienstverweigerung im kurdischen Gebiet ähnelten hierbei gemäß den Länderberichten jenen in den von der Regierung kontrollierten Teilen Syriens. Auch müsse davon ausgegangen werden, dass die mit der Ausreise des Zweitmitbeteiligten verbundene Wehrdienstentziehung und Asylantragstellung in Österreich vom syrischen Regime als Ausdruck oppositioneller Gesinnung gesehen werde.
6 Rechtlich folgerte das BVwG daraus, dass dem Zweitmitbeteiligten in seinem Heimatland aufgrund seiner (zumindest unterstellten) politischen Gesinnung Verfolgung im Sinne des Art. 1 Abschnitt A Z 2 Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) drohe und ihm daher der Status des Asylberechtigten zuzuerkennen sei. Ebenso sei in Ableitung von der Berechtigung des Zweitmitbeteiligten der Erstmitbeteiligten als Mutter des minderjährigen Zweitmitbeteiligten der Status der Asylberechtigten gemäß § 34 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG 2005 bzw. seien den Dritt- bis Fünftbeteiligten als minderjährigen Kindern der Erstmitbeteiligten der Status der Asylberechtigten gemäß § 34 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 22 und § 34 Abs. 6 Z 2 AsylG 2005 zuzuerkennen.
7 Dagegen wendet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision, die zu ihrer Zulässigkeit und in der Sache geltend macht, das BVwG sei in mehrfacher Weise von der (näher angeführten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen:
8 Zunächst sei das BVwG entgegen den herangezogenen Länderberichten von einer aktuellen Verfolgungsgefahr des Zweitmitbeteiligten aufgrund einer zumindest unterstellten oppositionellen Gesinnung ausgegangen und habe dabei verkannt, dass sich der „zum Entscheidungszeitpunkt fünfzehn, beinahe sechzehnjährige“ Zweitmitbeteiligte (noch) nicht im wehrpflichtigen Alter befinde. Des Weiteren ergebe sich im Hinblick auf die Feststellung, der Zweitmitbeteiligte würde in Syrien als Regimegegner bzw. Wehrdienstverweigerer angesehen und verfolgt werden, weil er im Kindesalter den Herkunftsstaat verlassen und sich dadurch einer Einberufung entzogen habe, weder ein Automatismus, dass jedem im Ausland lebenden Syrer, der seinen Wehrdienst nicht abgeleistet habe, im Herkunftsstaat eine oppositionelle Gesinnung unterstellt und deswegen eine unverhältnismäßige Bestrafung drohen würde, noch habe das BVwG individuelle, auf den Zweitmitbeteiligten bezogene Gründe festgestellt, aus denen sich ableiten ließe, dieser werde in Syrien aus einem in der GFK genannten Grund verfolgt. Ebenso fehlten bezogen auf die mögliche Zwangsrekrutierung des Zweitmitbeteiligten als Kindersoldat im angefochtenen Erkenntnis Feststellungen dahin, von welchem konkreten Akteur dieser eine Rekrutierung zu befürchten hätte, welches bestimmte Risikoprofil er erfülle und inwiefern ein Konnex zu einem der in der GFK genannten Fluchtgründe herstellbar sei.
9 Die Mitbeteiligten erstatteten nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof eine Revisionsbeantwortung und beantragten die Zurückweisung, in eventu nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Abweisung der Revision sowie Kostenersatz.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10 Die Revision ist zulässig und begründet.
11 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kommt es für die Asylgewährung auf die Flüchtlingseigenschaft im Sinn der Genfer Flüchtlingskonvention zum Zeitpunkt der Entscheidung an. Es ist demnach für die Zuerkennung des Asylstatus zum einen nicht zwingend erforderlich, dass bereits in der Vergangenheit Verfolgung stattgefunden hat, zum anderen wäre eine solche „Vorverfolgung“ für sich genommen auch nicht hinreichend. Entscheidend ist, ob die betroffene Person im Zeitpunkt der Entscheidung bei Rückkehr in ihren Herkunftsstaat mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit mit Verfolgungshandlungen rechnen müsste. Relevant kann also nur eine aktuelle Verfolgungsgefahr sein; sie muss bei Erlassung der Entscheidung vorliegen. Auf diesen Zeitpunkt hat die der „Asylentscheidung“ immanente Prognose abzustellen, ob der Asylwerber mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit Verfolgung aus den in Art. 1 Abschnitt A Z 2 GFK genannten Gründen zu befürchten habe (vgl. VwGH 1.2.2024, Ra 2023/18/0469, mwN).
12 Das BVwG ging im angefochtenen Erkenntnis im Wesentlichen davon aus, dass dem Zweitmitbeteiligten bei einer Rückkehr nach Syrien die zwangsweise Rekrutierung durch das syrische Regime sowie bezogen auf seine kurdische Herkunftsregion durch die kurdischen Selbstverteidigungskräfte drohe.
13 Den vom BVwG getroffenen Feststellungen zu den syrischen Streitkräften ist zur Wehrpflicht zu entnehmen, dass männliche syrische Staatsangehörige im Alter von 18 bis 42 Jahren zur Ableistung eines Wehrdienstes in der Dauer von zwei Jahren gesetzlich verpflichtet seien. Dies gelte vom 1. Jänner des Jahres, in dem das Alter von 18 Jahren erreicht werde, bis zum Überschreiten des Alters von 42 Jahren. Laut Gesetz seien junge Männer in Syrien im Alter von 17 Jahren dazu aufgerufen, sich ihr Wehrbuch abzuholen und sich einer medizinischen Untersuchung zu unterziehen. Im Alter von 18 Jahren werde man einberufen, um den Wehrdienst abzuleisten.
14 Hinsichtlich des Wehrpflichtgesetzes der von der kurdischen Partei PYD dominierten „Demokratischen Selbstverwaltung für Nord und Ostsyrien“ ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen des BVwG, dass diese im Jahr 2014 ein Wehrpflichtgesetz verabschiedet habe, demnach jede Familie einen „Freiwilligen“ im Alter zwischen 18 und 40 Jahren stellen müsse, der für den Zeitraum von sechs Monaten bis zu einem Jahr in den „Volksverteidigungseinheiten“ (YPG) diene. Im Juni 2019 habe die Demokratische Selbstverwaltung ein Gesetz zur „Selbstverteidigungspflicht“ beschlossen, das den verpflichtenden Militärdienst regle, den Männer über 18 Jahren im Gebiet der Demokratischen Selbstverwaltung ableisten müssten. Am 4. September 2021 sei das Dekret Nr. 3 erlassen worden, welches die Wehrpflicht auf Männer im Alter zwischen 18 und 24 Jahren (geboren 1998 oder später) beschränke.
15 Der Zweitmitbeteiligte war im Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG 15 Jahre und neun Monate alt. Weshalb das BVwG angesichts der in den angeführten Feststellungen relevanten Altersgrenzen davon ausging, der Zweitmitbeteiligte habe bezogen auf diesen Zeitpunkt bei einer Rückkehr bereits mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit zu befürchten, zum Militärdienst für das syrische Regime eingezogen zu werden, ist anhand seiner Entscheidung nicht nachvollziehbar (vgl. VwGH 23.5.2023, Ra 2023/20/0110, zu einem 12 ½ jährigen syrischen Revisionswerber; siehe auch erneut VwGH 1.2.2024, Ra 2023/18/0469, zu einem ebenfalls 15 jährigen syrischen Revisionswerber). Dass nämlich fallbezogen besondere Umstände vorlägen, aus denen sich für den Zweitmitbeteiligten ergeben würde, er werde schon mehr als ein Jahr vor dem Erreichen des Alters von 17 Jahren aufgerufen, sein Wehrbuch abzuholen und sich einer medizinischen Untersuchung zu unterziehen, legt das angefochtene Erkenntnis nicht dar.
16 Nach der dargestellten Rechtsprechung ist es entscheidend, ob die betroffene Person im Zeitpunkt der Entscheidung (hier: des BVwG) bei Rückkehr in ihren Herkunftsstaat mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit mit Verfolgungshandlungen rechnen müsste (vgl. etwa VwGH 19.4.2023, Ra 2023/18/0001, mwN). Diesem Erfordernis entspricht das angefochtene Erkenntnis wie dargelegt aber gerade nicht.
17 Ebenso wenig sind wie es die Revision weiters zutreffend aufzeigt spezifische, in der Person des Zweitmitbeteiligten gelegene Umstände erkennbar, auf die sich das BVwG stützte, um eine aktuelle Verfolgungsgefahr im Zusammenhang mit der kurdischen „Selbstverteidigungspflicht“ etwas mehr als zwei Jahre vor dem Erreichen der maßgeblichen Altersgrenze von 18 Jahren zu begründen.
18 Zwar traf das BVwG im angefochtenen Erkenntnis Feststellungen zur Rekrutierung Minderjähriger, bezog diese allerdings nicht konkret in seine Würdigung ein, sondern legte seiner Entscheidung lediglich zugrunde, dass der Zweitmitbeteiligte sich in einem Alter befinde, in dem die Zwangsrekrutierung „zur kurdischen Miliz sehr wahrscheinlich“ sei und dieser bei einer Rückkehr ohne Familienangehörige auf sich alleine gestellt wäre. Dass gerade der Revisionswerber in seinem Herkunftsgebiet mit der erforderlichen maßgeblichen Wahrscheinlichkeit bereits als Minderjähriger zwangsweise rekrutiert werden würde, vermag damit nicht begründet zu werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der vom BVwG festgestellten ACCORD Anfragebeantwortung zur Zwangsrekrutierung Minderjähriger folgende Faktoren bei der Rekrutierung von Kindern genannt werden: „Finanzielle Anreize; Rache für den Tod von Angehörigen; die Zugehörigkeit von Vätern, Brüdern und Onkeln; sozialer Status und Druck der Gemeinschaft; Zugang zu Dienstleistungen und Waren; Angst vor Verhaftung und Inhaftierung; sowie der Drang, ihre Gemeinschaften zu schützen.“ Mit keinem dieser Faktoren setzte sich das BVwG allerdings fallbezogen näher auseinander.
19 Die Revision ist schließlich auch im Recht, wenn sie die Einschätzung des BVwG, dass die mit der Ausreise des Zweitmitbeteiligten verbundene Wehrdienstentziehung und Asylantragstellung in Österreich vom syrischen Regime als Ausdruck oppositioneller Gesinnung gesehen werde, rügt.
20 Dieser ohne das Hinzutreten individueller Elemente getroffene rechtliche Schluss erweist sich schon vor dem Hintergrund, dass der Zweitmitbeteiligte das wehrpflichtige Alter noch gar nicht erreicht hat, als nicht tragfähig (vgl. überdies VwGH 21.12.2023, Ra 2023/18/0077, und VwGH 28.2.2024, Ra 2023/20/0619, wonach aus den auch hier gültigen Länderfeststellungen des BVwG kein Automatismus abgeleitet werden kann, dass jedem im Ausland lebenden Syrer, der seinen Wehrdienst nicht abgeleistet habe, im Herkunftsstaat eine oppositionelle Gesinnung unterstellt und deswegen eine unverhältnismäßige Bestrafung drohen würde).
21 Das angefochtene Erkenntnis war daher im angefochtenen Umfang (Spruchpunkt I.) vorrangig wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
22 Bei diesem Ergebnis besteht kein Anspruch der Mitbeteiligten auf Aufwandersatz (§ 47 VwGG).
23 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 27. Mai 2024
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