Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des Mag. Dr. J P, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2023, W244 2252206 1/13E, betreffend Rechtmäßigkeit einer Weisung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für europäische und internationale Angelegenheiten; nunmehr Bundesministerin für europäische und internationale Angelegenheiten), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht als Beamter des höheren auswärtigen Dienstes in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
2 Mit Schreiben der belangten Behörde vom 14. Oktober 2021 erging an den Revisionswerber (auszugsweise) folgende schriftliche Weisung:
„Sie werden mit sofortiger Wirkung von Ihrer gegenwärtigen Dienstverwendung enthoben und einberufen. Sie werden außerdem mit sofortiger Wirkung als ao. und bev. Botschafter und Leiter der Österreichischen Botschaft Jakarta mit Mitakkreditierung in der Demokratischen Republik Timor Leste sowie als Vertreter Österreichs beim Verband Südostasiatischer Nationen (ASEAN) mit Sitz in Jakarta abberufen.
Sie sind aktuell mit Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 8.10.2021, GZ: ..., dem Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (BMEIA) zugestellt am 13.10.2021, gemäß § 122 Absatz 2 BDG 1979 vom Dienst suspendiert.
Es erfolgt hiermit die Weisung an Sie, Jakarta zeitnah unter Einhaltung der einschlägigen Ausreisevorschriften des Gastlandes und der Vorschriften des BMEIA in Zusammenhang mit Einberufungen zu verlassen und nach Österreich zurückzukehren. Das BMEIA geht davon aus, dass die Abwicklung dieser administrativen Schritte höchstens neun Wochen in Anspruch nehmen und die Rückkehr nach Österreich spätestens am 20.12.2021 abgeschlossen sein wird.
Zusätzlich ergeht die ausdrückliche Weisung, bis zur Rückkehr nach Österreich im Gastland keine öffentlichen Auftritte, keine Abschiedsempfänge, keine Abschiedsbesuche oder ähnliche Anlässe selbst zu organisieren oder daran teilzunehmen. ...
Für die Übersiedlungsreise ist das Flugzeug zu benützen.“
3 Aufgrund des in der Folge übermittelten Schreibens des Revisionswerbers vom 11. November 2021, das die belangte Behörde (teilweise) als Remonstration wertete, hielt diese mit Schreiben vom 24. November 2021 fest, dass der Remonstration nicht gefolgt, die schriftliche Weisung vom 14. Oktober 2021 vollinhaltlich aufrechterhalten und gemäß § 44 Abs. 3 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) schriftlich erteilt werde. Darüber hinaus wurde dem Revisionswerber die Möglichkeit eingeräumt, seinen (ebenfalls gestellten) Feststellungsantrag zu konkretisieren.
4 Mit Schreiben vom 1. Dezember 2021 präzisierte der Revisionswerber seinen gestellten Antrag dahin, dass die belangte Behörde einen Feststellungsbescheid „über die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 14.10.2021“ erlassen möge.
5 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2021 wurde festgestellt, dass die schriftliche Weisung an den Revisionswerber vom 14. Oktober 2021 (Einberufung, Abberufung und weitere bezughabende Weisungsteile) „rechtmäßig war und ist und erfolgt ist“ (Spruchpunkt 1.). Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde wurde ausgeschlossen (Spruchpunkt 2.).
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 6. Dezember 2021 erhobene Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab (Spruchpunkt A) 1.) und seinen Antrag auf Kostenersatz als unzulässig zurück (Spruchpunkt A) 2.). Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG wurde für nicht zulässig erklärt.
7 Das Bundesverwaltungsgericht traf folgende Feststellungen (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„... Mit Dekret des BMEIA vom 13.07.2020 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 04.08.2020 für die Dauer von voraussichtlich vier Jahren mit der Funktion des Botschafters in Jakarta betraut.
Mit schriftlicher Weisung vom 14.10.2021 wurde der Beschwerdeführer mit sofortiger Wirkung von seiner gegenwärtigen Dienstverwendung enthoben und einberufen und außerdem als ao. und bev. Botschafter und Leiter der Österreichischen Botschaft Jakarta mit Mitakkreditierung in der Demokratischen Republik Timor Leste sowie als Vertreter Österreichs beim Verband Südostasiatischer Nationen (ASEAN) mit Sitz in Jakarta abberufen.
Der Beschwerdeführer steht im Verdacht,
1) er habe am 11.09.2018 ein Amtsgeheimnis und die Amtsverschwiegenheit (§ 46 BDG 1979) verletzt, indem er als Generalsekretär des BMEIA, sohin als Beamter, (dem) X unter anderem mitgeteilt habe, dass Y aus politischen Gründen in der Türkei verhaftet wurde, die österreichische Botschaft darüber bereits informiert sei, als Haftgrund die Mitgliedschaft bei einer terroristischen Organisation namens TKP (= Türkische Kommunistische Partei) herangezogen wurde, die österreichische Botschaft diesbezüglich bereits in direktem Kontakt zur Mutter des Y sowie seiner Mitbewohnerin in der Türkei stehe, Y seiner Mitbewohnerin zufolge für namentlich angeführte türkische Publikationen schreibe, sein Aufenthaltstitel als Student am 30.09.2018 auslaufe und er derzeit Student der Middle Eastern Technical University (ODTÜ) sei;
2) er habe am 05.10.2018 ein Amtsgeheimnis und die Amtsverschwiegenheit (§ 46 BDG 1979) verletzt, indem er als Generalsekretär des BMEIA, sohin als Beamter, (dem) X ein als geheim klassifiziertes Dokument der Organisation for the Prohibition of Chemical Weapons (OPCW) betreffend den Giftgasanschlag auf Z und dessen Tochter ... am 04.03.2019 in Salisbury/Großbritannien vorzeigte und filmen ließ;
3) er habe am 20.12.2018 einen bislang nicht ausgeforschten, für die Ausstellung eines Waffenpasses zuständigen Beamten der Landespolizeidirektion Wien dazu bestimmt (§ 12 zweiter Fall StGB), mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens zur Ausstellung eines waffenrechtlichen Dokuments (§§ 21 ff WaffG) zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes bzw. des Landes Wien als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich zu missbrauchen, indem er X eine Chat Nachricht schickte, in der er ihm unter Bekanntgabe der entsprechenden GZ mitteilte, dass er einen Antrag auf Ausstellung eines Waffenpasses im Polizeikommissariat ... eingebracht habe, als Begründung seine öffentlich exponierte Rolle angeführt habe und X um Unterstützung in dieser Angelegenheit ersuche, indem dieser den damaligen Leiter des Landesamts für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung Wien ... über seinen Antrag mündlich informieren solle, wobei X diesem Ersuchen nachkam, ihm zwischendurch mitteilte, dass (dieser) zum zuständigen Abteilungsleiter des Administrationsbüros gehen werde und noch auf der Suche nach einem ‚Schlupfloch‘ sei, wobei der Beschwerdeführer letztendlich den Waffenpass Nr. ... erhielt;
4) er habe am 28.05.2019 versucht (§ 15 StGB), X dazu zu bestimmen (§ 12 zweiter Fall StGB), mit dem Vorsatz, dadurch den Anbieter ‚Magenta‘ (Provider) in dessen Recht, Auskünfte über Verkehrsdaten nach § 92 Abs 3 Z 4 TKG 2003 nur bei Vorliegen der gesetzlich geregelten Voraussetzungen (§§ 134ff StPO; § 11 Abs 1 Z 7 PStSG) erteilen zu müssen, zudem jene die Rufnummer des Beschwerdeführers unter unterdrückter Rufnummer anrufende Person in ihrem Recht auf Datenschutz im Sinne des § 1 DSG sowie die Republik Österreich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen durch Polizeibeamte bei Erlangung von Verkehrsdaten nach § 92 Abs 3 Z 4 TKG 2003 bei Providern nur bei Vorliegen der gesetzlich geregelten Voraussetzungen (§§ 134ff StPO; § 11 Abs 1 Z 7 PStSG) zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich zu missbrauchen, indem er X ersuchte, beim Provider zu eruieren, wer ihn als anonymer Anrufer unter seiner Rufnummer ... am 28.05.2019 gegen 12:45 Uhr zu kontaktieren versuchte, wobei es beim Versuch blieb, weil der Beschwerdeführer (dem) X zwei Stunden später mitteilte, dass er mittlerweile wisse, dass es sich um eine Telefonnummer des Bundesministeriums für Inneres, Abteilung ... gehandelt habe;
5) er habe am 27.02.2020 versucht (§ 15 StGB), X dazu zu bestimmen (§ 12 zweiter Fall StGB), mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung von Ermittlungsverfahren sowie damit verbunden insbesondere in ihrem Recht auf Geheimhaltung von Telefonüberwachungsmaßnahmen in laufenden Ermittlungsverfahren zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich zu missbrauchen, indem er X ersuchte, eine allfällige Überwachung der Rufnummer ... zu überprüfen, wobei es beim Versuch blieb, weil X mitteilte, dass er das nicht machen könne.
Mit Bescheid des BMEIA vom 09.09.2021, Zl. ..., wurde der Beschwerdeführer vorläufig vom Dienst suspendiert. Mit Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 08.10.2021, Zl. ..., wurde der Beschwerdeführer vom Dienst suspendiert. Die Beschwerden gegen die beiden genannten Bescheide wurden vom Bundesverwaltungsgericht mit zu den Zlen. ... und ... protokollierten Erkenntnissen vom 30.12.2021 abgewiesen.“
8 Das Bundesverwaltungsgericht führte beweiswürdigend aus, die Feststellungen stützten sich auf den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt und seien unstrittig. Die dem Revisionswerber zur Last gelegten Verdachtsmomente würden sich auch auf die zu einer näher genannten Aktenzahl von der Staatsanwaltschaft Wien ergangene Anordnung der Sicherstellung vom 27. Juli 2021 stützen, welche sich im Akt befinde. Die Feststellungen zur (vorläufigen) Suspendierung des Revisionswerbers beruhten auf den im Akt einliegenden Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.12.2021 zu zwei näher genannten Geschäftszahlen.
9 In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Bundesverwaltungsgericht einleitend fest, Gegenstand des Verfahrens sei die Feststellung der „schlichten“ Rechtswidrigkeit der strittigen Weisung. Entscheidend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Weisung sei zunächst die Frage der vom Revisionswerber bestrittenen Anwendbarkeit des § 41 Abs. 1 BDG 1979. Gemäß § 41 Abs. 1 BDG 1979 seien unter anderem die Absätze 2 bis 4, 6 und 7 des § 38 BDG 1979 nicht auf Dienstbereiche anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig sei, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen.
10 Bereits in den Erläuternden Bemerkungen zum BDG 1979 (RV 11 BlgNR 15. GP) würden die Beamten des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten schlechthin und ohne Einschränkung als Beispiel für den vom § 41 BDG 1979 umfassten Personenkreis angeführt.
11 Die Natur des Dienstes ergebe sich beim Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (in der Folge: BMEIA) aus dem im Bundesministeriengesetz 1986 umschriebenen allgemeinen Wirkungsbereich, der generell mit „Auswärtige Angelegenheiten, soweit sie nicht in die Zuständigkeit eines anderen Bundesministeriums fallen“ umschrieben und dann durch eine demonstrative Aufzählung erläutert werde. Im Hinblick darauf gehe der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass die Erfüllung der Aufgaben dieses Ressorts die jederzeit gegebene Möglichkeit zur formlosen Versetzung aller Beamten des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten voraussetze und sich auch eine auf den konkreten Arbeitsplatz bezogene Bedeutung des unbestimmten Begriffs „Dienstbereich“ nicht ableiten lasse.
12 Da der Revisionswerber als Botschafter und Vertreter Österreichs bei einer internationalen Organisation jedenfalls im Wirkungsbereich des BMEIA tätig sei, könne vor diesem Hintergrund der vom Revisionswerber in seiner Beschwerde vertretenen Auffassung, der Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 BDG 1979 sei auf den Fall der regelmäßigen Rotation (periodischen Mobilität) eingeschränkt, nicht gefolgt werden.
13 Damit gehöre der Revisionswerber als Beamter des höheren auswärtigen Dienstes im BMEIA einem Dienstbereich an, für den § 41 Abs. 1 BDG 1979 den sonst üblichen Versetzungsschutz aufhebe. Da es sich auch nicht um eine Versetzung in ein anderes Ressort handle (vgl. dazu § 41 Abs. 2 BDG 1979), finde § 38 Abs. 2 bis 4, 6 und 7 BDG 1979 keine Anwendung.
14 Mangels Anwendbarkeit des § 38 Abs. 7 BDG 1979 habe die nicht in Bescheidform verfügte Versetzung vom 14. Oktober 2021 entgegen der Auffassung des Revisionswerbers in Form einer Weisung erfolgen dürfen.
15 Aus § 41 Abs. 1 BDG 1979 folge auch, dass der erhöhte Versetzungsschutz der Abs. 2 bis 4 und 6 des § 38 BDG 1979 nicht zur Anwendung komme. So seien weder das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses noch (bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort) die Berücksichtigung der persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten erforderlich. Ebenso wenig sei erforderlich, den Beamten von der beabsichtigen Versetzung zu verständigen und ihm die Gelegenheit zu Einwendungen zu geben.
16 Dass die dem Revisionswerber erteilte Weisung als willkürlich einzustufen gewesen wäre, weil diese, wie der Revisionswerber vorbringe, auf bloßer Verdachtslage gegen seinen Willen vorgenommen worden sei, sei nicht zu erkennen: Es sei angesichts der Tragweite der dem Revisionswerber zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen und insbesondere vor dem Hintergrund des der Dienstbehörde gegenüber Beamten des höheren diplomatischen Dienstes durch § 41 Abs. 1 BDG 1979 eingeräumten großen Handlungsspielraums bei Versetzungen jedenfalls nicht unvertretbar (und daher auch nicht denkunmöglich oder willkürlich), wenn die belangte Behörde davon ausgehe, dass die dem Revisionswerber zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen auch bei bloßer Verdachtslage und unabhängig von einer (vorläufigen) Suspendierung eine potentielle Belastung der zwischenstaatlichen Beziehungen darstellten und daher eine sofortige Einberufung und Abberufung des Revisionswerbers erforderten.
17 Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe unterbleiben können, weil diese vom rechtsanwaltlich vertretenen Revisionswerber nicht beantragt worden sei, sich der Sachverhalt aus den Akten ergebe und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handle.
18 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 12. Juni 2023, E 1277/2023 5, ablehnte und sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 30. Juni 2023, E 1277/2023 10, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
19 In der Folge wurde die vorliegende außerordentliche Revision eingebracht.
20 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
21 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
22 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
23 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision zunächst im Wesentlichen vor, es sei eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zur Klarstellung notwendig, ob die Ausnahmeregelungen des § 41 BDG 1979 in jedem Fall, also auch außerhalb des „Rotationsprinzips“, anwendbar seien; weiters darüber, ob für dienstrechtliche Maßnahmen wie gegenständlich eine Verdachtslage ausreiche bzw. ein erwiesener Sachverhalt notwendig sei.
24 § 38 BDG 1979, BGBl. Nr. 333 idF BGBl. I Nr. 120/2012, lautet auszugsweise wie folgt:
„ Versetzung
§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.
(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.
(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor
1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,
2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,
3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,
4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder
5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.
(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist unzulässig, wenn sie
1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und
2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.
(5) Eine Versetzung der Beamtin oder des Beamten in ein anderes Ressort bedarf bei sonstiger Nichtigkeit des Bescheids der Zustimmung der Leiterin oder des Leiters des anderen Ressorts.
(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.
(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.
...“
§ 40 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 550/1994 lautet wie folgt:
„ Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder
3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.
(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.
(4) Abs. 2 gilt nicht
1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,
2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und
3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird.“
§ 41 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 50/2012 lautet auszugsweise wie folgt:
„ Ausnahmen für Beamte bestimmter Dienstbereiche
§ 41. (1) § 38 Abs. 2 bis 4, 6 und 7, § 39 Abs. 2 bis 4 und § 40 Abs. 2 sind auf Dienstbereiche nicht anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen.
(2) Die Versetzung eines Beamten von einem in Abs. 1 angeführten Dienstbereich in ein anderes Ressort ist mit Bescheid zu verfügen.
...“
25 § 41 Abs. 1 BDG 1979 legt ausdrücklich und ohne Einschränkungen fest, dass ua. § 38 Abs. 2 bis 4, 6 und 7 leg. cit. (betreffend Versetzung) und § 40 Abs. 2 leg. cit. (betreffend Verwendungsänderung) auf Dienstbereiche nicht anzuwenden sind, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen. In den Materialien (vgl. RV 11 BlgNR 15. GP) wird dazu festgehalten, „§ 41 zählt jene Bestimmungen des Entwurfes auf, die auf den umschriebenen Personenkreis keine Anwendung finden sollen. Dieser Personenkreis umfaßt insbesondere: ... Beamte des Bundesministeriums für Auswärtige Angelegenheiten.“
26 Das auf § 41 BDG 1979 Bezug nehmende Vorbringen der Zulässigkeitsbegründung läuft darauf hinaus, dass die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen bei Beamten des BMEIA auf bestimmte Umstände bzw. Anwendungsfälle beschränkt wäre, darüber hinaus jedoch (in den Worten der Revision „außerhalb des Rotationsprinzips“ gemeint wohl: bei vorzeitiger abseits der regelmäßigen Rotationen erfolgten Abberufung von einem Auslandsposten) nicht gegeben wäre. Einer solchen Sichtweise steht aber bereits der Wortlaut des § 41 BDG 1979 entgegen, welcher ausdrücklich auf „Dienstbereiche“ Bezug nimmt. Im Übrigen steht einer solchen Sichtweise auch die zu der zitierten Bestimmung ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen.
27 Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich bereits in seinem Erkenntnis vom 29. April 1993, 92/12/0119 und 93/12/0099, eine „Einberufung“ in das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten unter gleichzeitiger Enthebung von der Dienstverwendung auf einem Auslandsposten als Anordnung einer Versetzung im Sinne des § 38 Abs. 1 BDG 1979 gewertet, welche nicht mit Bescheid zu verfügen war, weil sie der Ausnahme gemäß § 41 BDG 1979 unterlag.
28 Es trifft nicht zu, dass die Anwendbarkeit des § 41 BDG 1979 im Bereich des BMEIA nur auf Beamte auf bestimmten Kategorien von Arbeitsplätzen beschränkt wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Erkenntnis vom 19. März 1990, 89/12/0029 (zum Fall einer Versetzung von der Diplomatischen Akademie in das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten) ausgesprochen, die Natur des Dienstes ergibt sich bei diesem Ressort aus dem im Bundesministeriengesetz 1986, BGBl. Nr. 76, umschriebenen allgemeinen Wirkungsbereich (Anlage zu § 2 Teil 2.B; nunmehr Teil 2 C.), der generell mit „auswärtige Angelegenheiten, soweit sie nicht in die Zuständigkeit eines anderen Bundesministeriums fallen“ umschrieben und durch eine demonstrative Aufzählung erläutert wird. Im Hinblick darauf geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass die Erfüllung der Aufgaben dieses Ressorts die jederzeit gegebene Möglichkeit zur formlosen Versetzung aller Beamten des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten voraussetzt.
29 Der Revisionswerber ist als Beamter des höheren auswärtigen Dienstes im Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten somit in einem Dienstbereich tätig, bei dem es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen; damit kommt § 41 Abs. 1 BDG 1979 zur Anwendung, der nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut keine Einschränkungen (etwa auf das „Rotationsprinzip“, wie in der Revision vorgebracht) vorsieht.
30 Für Beamte, die einem dieser Bestimmung unterliegenden Dienstbereich angehören, hebt § 41 Abs. 1 BDG 1979 den sonst üblichen Versetzungs- und Verwendungsänderungsschutz auf (vgl. VwGH 21.4.2004, 99/12/0038; vgl. ferner zur Vorgängerregelung des § 67 Abs. 2 DP VwGH 16.5.1977, 2293/76, wonach nach dieser Regelung das Vorliegen eines wichtigen dienstlichen Interesses nicht erforderlich ist). Eine im Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 BDG 1979 gesetzte Personalmaßnahme (Versetzung, Verwendungsänderung) bedarf daher auch nicht der Bescheidform, sondern ergeht in Form einer Weisung (vgl. wiederum zB VwGH 21.4.2004, 99/12/0038).
31 Gegenstand eines Feststellungsbescheides in Bezug auf eine Weisung kann einerseits die Feststellung darüber sein, ob die Befolgung der Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört (die Weisung also wirksam ergangen ist und Befolgungspflicht ausgelöst hat). Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die „schlichte“ Rechtswidrigkeit der Weisung sein, wobei diesfalls die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt wird; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch eine Weisung die Rechtssphäre des Beamten berührt wird. Die Frage, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, einerseits und die Frage der „schlichten“ Rechtswidrigkeit der Weisung andererseits bilden unterschiedliche Gegenstände von Feststellungsverfahren (vgl. VwGH 9.3.2022, Ro 2020/12/0004).
32 Das Verwaltungsgericht ist in Ansehung des Verfahrensgegenstandes in der Begründung der angefochtenen Entscheidung zusammengefasst davon ausgegangen, dass Gegenstand des Verfahrens ausschließlich die Frage der „schlichten“ Rechtswidrigkeit der Weisung im zweitgenannten Sinn war. Dieser Beurteilung des Verfahrensgegenstandes tritt das Zulässigkeitsvorbringen der Revision nicht entgegen.
33 Ausgehend davon käme eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses nur dann in Betracht, wenn damit eine Verletzung subjektiver Rechte des Beamten durch die strittige Weisung zu Unrecht verneint worden wäre.
34 Eine solche Verletzung in subjektiven Rechten zeigt das Zulässigkeitsvorbringen jedoch nicht auf: Dafür, dass ein Beamter des BMEIA ein subjektives Recht darauf hätte, dass wovon das Revisionsvorbringen auszugehen scheint seine Einberufung nur in bestimmten im Gesetz aufgezählten „Anwendungsfällen“ mittels Weisung erfolgen dürfte (die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang auf Bestimmungen des § 16 des Bundesgesetzes über Aufgaben und Organisation des auswärtigen Dienstes Statut, BGBl. I Nr. 129/1999, in welchen solche Kautelen als Voraussetzungen einer Einberufung allerdings unzweifelhaft nicht normiert sind), bestehen Anhaltspunkte ebensowenig wie für die vom Revisionswerber offenbar vertretene Ansicht, dass eine solche Weisung etwa eines wichtigen dienstlichen Interesses bedürfte. Das Zulässigkeitsvorbringen beruft sich (etwa mit dem Hinweis auf die Unzulässigkeit von Maßnahmen „in einem Verdachtsbereich“) erkennbar wohl auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Unzulässigkeit von Versetzungen am Maßstab der Erfordernisse des § 38 BDG 1979, welcher im Revisionsfall jedoch nicht anwendbar ist. Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen bietet das darin angeführte, unvollständige und auch bei näherer Recherche nicht klar zuordenbare Judikaturzitat (Erkenntnis „vom 4.9.2014, Ro 2014/12/005“) keinen tauglichen Beleg für diese These. Sollte mit diesem Zitat das Erkenntnis VwGH 4.9.2014, Ro 2014/12/0005, gemeint sein, ist dies schon deswegen nicht zielführend, weil dieses keinen wie immer gearteten Zusammenhang zu den im Revisionsfall strittigen Fragen aufweist; sollte aber die vom 4. September 2014 datierende immerhin eine Versetzung betreffende Entscheidung mit der Geschäftszahl 2013/12/0235, gemeint sein, lässt sich auch daraus für die Zulässigkeit der Revision nichts gewinnen, weil deren Aussagen zu dem (im damaligen Fall auf vergleichbaren landesgesetzlichen Regelungen beruhenden) durch §§ 38, 40 BDG 1979 festgelegten Erfordernis eines „wichtigen dienstlichen Interesses“ ergangen sind, von welchem jedoch die Bestimmung des § 41 Abs. 1 BDG 1979, wie bereits dargelegt, enthebt. Eine Rechtsnorm, die im vorliegenden Zusammenhang ein der strittigen Weisung entgegenstehendes subjektives Recht begründet, nennt die Revision nicht.
35 Eine Verletzung subjektiver Rechte durch die strittige Weisung zeigt das Zulässigkeitsvorbringen aber auch mit ihren (wie bereits dargelegt: unzutreffenden) Ausführungen dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 BDG 1979 unrichtig beurteilt habe, nicht auf.
36 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision in der Folge vor, er habe zwar „keinen dezidierten Antrag“ auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt, aufgrund seines Vorbringens „zur Abschnitt V/1.“ seiner Beschwerde sei das Bundesverwaltungsgericht jedoch verpflichtet gewesen, eine mündliche Verhandlung zur Klärung des Sachverhaltes durchzuführen und insbesondere seine Befragung vorzunehmen.
37 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass unter dem damit erwähnten Punkt V.I. der Beschwerde lediglich zusammengefasst vorgebracht wurde, die belangte Behörde habe den maßgeblichen Sachverhalt nicht ermittelt und festgestellt, da sie den angefochtenen Bescheid weitgehend auf die Anordnung der Sicherstellung vom 27. Juli 2021 und das Sicherstellungsprotokoll vom 5. September 2021 gestützt und keine eigenen Sachverhaltserhebungen vorgenommen habe, wodurch das Amtswegigkeitsprinzip verletzt worden sei. Inwieweit darin ein konkretes Tatsachenvorbringen zu erblicken sei, aus dem sich eine Verhandlungspflicht ergeben würde, erschließt sich auf Grundlage der obigen Ausführungen nicht.
38 Das Zulässigkeitsvorbringen lässt außer Acht, dass die von einem rechtskundigen Vertreter nämlich einem Rechtsanwalt verfasste Beschwerde des Revisionswerbers keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung enthielt. Damit lag ein Fall vor, in welchem das Verwaltungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ohne Verletzung von Art. 6 EMRK von einem impliziten Verzicht auf die Abhaltung einer Verhandlung ausgehen durfte, weil die Beschwerde keine dieser Deutung entgegenstehenden konkreten Tatsachenbehauptungen und Beweisanbote in Richtung der Einvernahme von Beweispersonen auch nicht des Revisionswerbers oder auch nur die Anführung entsprechender Beweisthemen enthielt. Dass das Verwaltungsgericht sein Ermessen im Zusammenhang mit der Frage des Unterbleibens einer Verhandlung unvertretbar geübt hätte, ist sohin nicht erkennbar (vgl. auch VwGH 13.11.2023, Ra 2023/12/0135, mwN). Auch dass die Komplexität der Rechtsfrage eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung erfordert hätte, wurde nicht behauptet.
39 Insofern der Revisionswerber geltend macht, das Bundesverwaltungsgericht hätte sich nicht nur auf Vollzugsanordnungen einer Staatsanwaltschaft und dort dargestellte Verdachtsmomente stützen dürfen (wobei das Ermittlungsverfahren zu vier Vorwürfen bereits eingestellt worden sei), sondern wäre verpflichtet gewesen, eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und diese zu begründen, bringt er Verfahrensmängel vor, ohne deren Relevanz darzulegen (zur nötigen Relevanzdarstellung bei Geltendmachung von Verfahrensfehlern vgl. etwa VwGH 5.3.2024, Ra 2022/12/0056, mwN).
40 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 24. März 2025