Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Dr. Holzinger als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des K R in S, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in 5400 Hallein, Davisstraße 7, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. Juli 2023, W129 2251244 1/6E, betreffend Feststellungsanträge i.A. ruhegenussfähige Dienstzulage gemäß § 105 Abs. 4 GehG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Personalamt Salzburg der Österreichischen Post AG), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Seine Stammdienststelle ist die Zustellbasis 5020 Salzburg.
2 Mit Schreiben vom 16. November 2020 sowie vom 29. April 2021 beantragte der Revisionswerber, es möge bescheidmäßig festgestellt werden, dass
1. der Revisionswerber auf dem Arbeitsplatz „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungscode 8722, Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, verwendet worden sei und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. eine solche zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
2. der Revisionswerber bis zum 26. Februar 2016 auf dem Arbeitsplatz „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungscode 8722, Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, verwendet worden sei und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. eine solche zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
3. in eventu, der Revisionswerber im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei, aber „Arbeiten in 8722“ verrichtet habe und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. eine solche zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
4. der Revisionswerber bis zum 26. Februar 2016 im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei, aber „Arbeiten in 8722“ verrichtet habe und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. eine solche zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
5. der Revisionswerber seit 1. Jänner 2013 auf dem Arbeitsplatz „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungscode 8722, Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, verwendet worden sei und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. eine solche zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
6. in eventu, der Revisionswerber bis zum 26. Februar 2016 auf dem Arbeitsplatz „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungscode 8722, Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A verwendet worden sei und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. eine solche zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
7. in eventu, der Revisionswerber seit 1. Jänner 2013 im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei, aber „Arbeiten in 8722“ verrichtet habe und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
8. in eventu, der Revisionswerber bis zum 26. Februar 2016 im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei, aber „Arbeiten in 8722“ verrichtet habe und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. zu gewähren und auszubezahlen sei, und diese auch bei der Berechnung der Pensionshöhe zu berücksichtigen sei;
9. in eventu, der Revisionswerber seit 1. Jänner 2013 im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. zu gewähren und unbeschränkt auszubezahlen sei;
10. in eventu, der Revisionswerber bis zum 26. Februar 2016 im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei und ihm daher eine ruhegenussfähige PT 8/A Zulage im gesetzlichen Ausmaß (Post Zuordnungsverordnung 2012) zustehe bzw. zu gewähren und auszubezahlen sei;
11. in eventu, der Arbeitsplatz des Revisionswerbers gemäß § 1 lfd. Nr. 198 Post Zuordnungsverordnung 2012 (P ZV 2012), Code 0802, PT 8, ohne Dienstzulage, Gesamtzustelldienst, die Wertigkeit des Arbeitsplatzes gemäß § 1 lfd. Nr. 183 P ZV 2021, Code 8722, PT 8, Dienstzulage A, Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell, habe bzw. beide Codierungen (aufgrund gleicher Tätigkeit) gleichwertig seien.
3 Mit Bescheid vom 6. Dezember 2021 wies die belangte Behörde die Anträge des Revisionswerbers hinsichtlich der Antragspunkte 1. bis 10. ab und hinsichtlich des Antragspunktes 11. zurück.
4 Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab. Die Revision erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
5 In seiner Entscheidungsbegründung stellte das Bundesverwaltungsgericht zunächst fest, die Österreichische Post AG und der Zentralausschuss der Post und Fernmeldebediensteten hätten am 3. September 2012 eine „Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV unterstützen Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG“ („IST Zeit BV“) getroffen, die mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2013 umgesetzt worden sei. Es sei mit § 1 lfd. Nr. 183 P ZV 2012 ein der „IST Zeit BV“ entsprechender Arbeitsplatz „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ (Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulage A, Verwendungscode 8722) eingerichtet worden. Dem Revisionswerber sei die Möglichkeit gegeben worden, in das neue „Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ zu optieren, dies habe er nicht getan.
6 Gleichzeitig mit der Post Zuordnungsverordnung 2012 sei die Betriebssonderzulagen Verordnung 2012 erlassen worden. Gemäß dieser gebühre Beamten der Österreichischen Post AG eine Betriebssonderzulage bestehend aus einer Erschwernisquote und einer Aufwandsquote. Von der Gewährung dieser Zulage seien Arbeitsplätze „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ ausgeschlossen. Dem Revisionswerber sei eine solche Zulage gewährt worden.
7 Mit Eingabe vom 15. Jänner 2013 habe der Revisionswerber beantragt festzustellen, dass ihm die halbstündige Ruhepause gemäß § 48b Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) auf seine Dienstzeit anzurechnen sei. Mit Erkenntnis vom 31. Mai 2021 habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, der Revisionswerber habe im Zeitraum von 1. Jänner 2013 bis 29. Februar 2016 an 497 Arbeitstagen insgesamt 248,5 Stunden an Mehrdienstleistung erbracht, wofür ihm gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 Gehaltsgesetz eine Überstundenvergütung in näher bezeichneter Höhe gebühre.
8 Weiters wies das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass § 1 und § 4b P ZV 2012 die Höherbewertung des betreffenden Arbeitsplatzes „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ offenkundig an die Einrichtung eines „Gleitzeitdurchrechnungsmodells“ knüpften und die Einführung dieses Modells gemäß § 4b P ZV 2012 in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Bezug der in § 1 Nr. 183 P ZV 2012 genannten Dienstzulage stehe. Der Revisionswerber habe unstrittig keinen Antrag auf Verwendung auf einem Arbeitsplatz im „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ gemäß „IST Zeit BV“ nach der Post Zuordnungsverordnung 2012, Code 8722, Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulage A, gestellt bzw. habe er nicht in dieses Modell „optiert“. Die Entgeltregelung nach § 1 lfd. Nr. 183 P ZV 2012 könne daher für den Revisionswerber nicht zur Anwendung gelangen. Der Revisionswerber habe seit 1. Jänner 2013 regelmäßig die Betriebssonderzulagen Aufwandsquote und Erschwernisquote nach der Betriebssonderzulagen Verordnung 2012 ausbezahlt bekommen. Von dieser Zulage sei der „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ ausgeschlossen. Bei den Arbeitsplätzen mit den Codes 0802 und 8722 handle es sich um „Zustellerarbeitsplätze“, deren Tätigkeiten auch ident sein könnten; die Unterscheidung werde lediglich nach dem Vorliegen einer Verwendung im Gleitzeitdurchrechnungsmodell getroffen.
9 Für den Fall der vom Revisionswerber behaupteten Nichtigkeit der „IST Zeit BV“ könne nicht ausgeschlossen werden, dass gegenüber anderen Beamten (gemeint wohl: jenen, die in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell tätig geworden sind und denen eine PT 8/A Zulage ausbezahlt worden ist) ein Fehlverhalten gesetzt worden sei. Es bestehe jedoch kein Anspruch des Revisionswerbers, dass ihm gegenüber das gleiche Fehlverhalten gesetzt werde.
10 Auch aufgrund der vom Revisionswerber behaupteten Anwendung von „Zwang“ oder „Willkür“ könne kein Anspruch auf die verfahrensgegenständliche Zulage abgeleitet werden. Im Übrigen sei im Hinblick auf die erstmalige Antragstellung am 16. November 2020 selbst bei Bestehen eines Anspruchs für die Zeiträume vor 1. Dezember 2017 bereits Verjährung eingetreten. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Revisionswerber „arglistig getäuscht“ worden sei.
11 Zur erfolgten Zurückweisung des Antrages zu Punkt 11. führte das Bundesverwaltungsgericht ins Treffen, mit der begehrten Feststellung über die Gleichwertigkeit verschiedener Arbeitsplätze ziele der Revisionswerber auf eine Änderung der Post Zuordnungsverordnung 2012 ab. Dies stelle keinen tauglichen Gegenstand eines Feststellungsbegehrens dar.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich aufgrund von Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist.
13 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
16 Zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision bringt der Revisionswerber zunächst zusammengefasst vor, er sei aufgrund der von ihm erbrachten Tätigkeiten auf einem Arbeitsplatz mit dem Code 8722 verwendet worden, weshalb ihm die entsprechende Zulage (PT 8/A) gebühre.
17 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Wesenskern des öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses darin gelegen, dass Personen in einem Dienstverhältnis in Bindung an das Gesetz tätig werden und bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften (Gesetzen oder Verordnungen) bestehen. Maßgeblich für einen Anspruch ist daher nur, ob die im Gesetz (im materiellen Sinne) enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind. Dies gilt auch für auf Grundlage des Poststrukturgesetzes zugewiesene Beamte. Daher können aus dem Dienstverhältnis abgeleitete Ansprüche des Beamten nur auf Grundlage ausdrücklicher Vorschriften (Gesetzen oder Verordnungen) erfolgreich geltend gemacht werden (vgl. VwGH 21.2.2022, Ra 2021/12/0058, Rn. 17, mwN).
18 Weiters geht der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung davon aus, dass im öffentlichen Recht begründete Verpflichtungen durch privatrechtliches Handeln nicht gestaltbar sind. Auch Betriebsvereinbarungen vermögen bei Kollision mit zweiseitig oder absolut zwingenden Gesetzesbestimmungen niemals, bei einseitig zwingendem Gesetz nur bei Günstigkeit durchzudringen. Die Bestimmungen der §§ 48 ff BDG 1979 könnten daher durch Betriebsvereinbarung nicht mit Wirksamkeit für das öffentlich rechtliche Dienstverhältnis modifiziert werden. Maßnahmen der Dienstbehörde sowie Ansprüche des öffentlich rechtlichen Bediensteten gegenüber seinem Dienstgeber sind daher an den das jeweilige öffentlich rechtliche Dienstverhältnis ausgestaltenden gesetzlichen (allenfalls auf einer Verordnung beruhenden) Vorschriften zu messen. Gesetzlich zwingend zuerkannte Rechtspositionen können durch eine Betriebsvereinbarung nicht verschlechtert werden (VwGH 3.10.2018, Ra 2017/12/0091, Rn. 22, mwN; siehe dazu auch VfGH 22.9.2021, V 146/2021, Rn. 3, mwN).
19 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung kommt eine Tätigkeit des Revisionswerbers in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell ohne bezahlte Pause angesichts des bestehenden (zwingenden) Rechtsanspruchs auf eine bezahlte Pause gemäß § 48b BDG 1979 bei einer Gesamtdauer der Tagesdienstzeit von mehr als sechs Stunden, nicht in Betracht (dass die Tagesdienstzeit des Revisionswerbers im maßgeblichen Zeitraum weniger als sechs Stunden betragen hätte, wurde nicht vorgebracht und ist schon im Hinblick auf das in Rn. 7 angesprochene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. Mai 2021 nicht ersichtlich). Eine Zulage, die lediglich dann gebührt, wenn kein Anspruch auf eine bezahlte Mittagspause besteht, gebührt dem Revisionswerber als einem Beamten mit gesetzlich vorgesehenem Anspruch auf bezahlte Mittagspause gemäß § 48b BDG 1979 daher nicht.
20 Auch erweist es sich als nicht maßgeblich, ob andere Beamte soweit auch sie infolge eines zwingenden Rechtsanspruchs auf eine bezahlte Pause nach § 48b BDG 1979 nicht gesetzeskonform nach den Vorgaben des § 4b P ZV 2012 tätig werden können, rechtswidrigerweise die in Rede stehende Zulage erhalten haben. Wie das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zutreffend festgehalten hat, kann der Revisionswerber aus einem allfälligen Fehlverhalten der Behörde kein Recht auf ein gleiches Fehlverhalten ihm gegenüber ableiten. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es keine „Gleichheit im Unrecht“ gibt (vgl. etwa VwGH 28.11.2022, Ra 2022/09/0089, Rn. 24, mwN).
21 Somit wird in der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision im Hinblick auf die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach dem Revisionswerber grundsätzlich kein Anspruch auf eine Dienstzulage PT 8/A zusteht, keine Rechtsfrage aufgezeigt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
22 Weiters macht der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe unzulässigerweise von der Einvernahme namhaft gemachter Zeugen Abstand genommen und bringt unter anderem vor, durch die Einvernahme der Zeugen hätte sich etwa ergeben, dass der Revisionswerber dieselbe Tätigkeit erbracht habe, wie jene Beamten, die in das Gleitzeitmodell „optiert“ haben. Insoweit ist es jedoch mit Blick darauf, dass der Revisionswerber angesichts des bestehenden Rechtsanspruchs auf eine bezahlte Pause nach § 48b BDG 1979 nicht in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell ohne bezahlte Pause gemäß § 4b P ZV 2012 tätig sein konnte, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber ein aus dem Dienstverhältnis abgeleiteter Anspruch nur auf Grundlage ausdrücklicher Vorschriften erfolgreich geltend gemacht werden kann, vertretbar, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Einvernahme dieser Zeugen abgesehen hat (vgl. dazu, dass die Beurteilung der Erheblichkeit einer beantragten Beweisaufnahme der einzelfallbezogenen Beurteilung durch das Verwaltungsgericht unterliegt, die bei nur grobfehlerhafter Beurteilung eine Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 VG darstellt, zB VwGH 30.4.2019, Ra 2018/12/0033, Rn. 15, mwN).
23 Soweit der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision weitere Mängel des angefochtenen Erkenntnisses, etwa hinsichtlich der Feststellung, der Revisionswerber habe vorübergehend insgesamt an 375 Tagen (statt, wie von der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht angenommen an 512 Tagen, oder den vom Revisionswerber angegebenen 590 Arbeitstagen) Tätigkeiten eines Arbeitsplatzes mit dem Code 8722 erbracht, hinsichtlich der Frage, ob der Revisionswerber dienst und besoldungsrechtlich auch nach dem 26. Februar 2016 so zu stellen gewesen sei, als hätte er Tätigkeiten eines Arbeitsplatzes mit dem Code 8722 erbracht, hinsichtlich der Frage, ob dem Revisionswerber die Betriebssonderzulage irrtümlich ausbezahlt worden sei, hinsichtlich der Frage eines allfälligen Verjährungseintrittes, sowie mit diesen Mängeln in Zusammenhang stehende Verfahrensfehler geltend macht, kann das diesbezügliche Vorbringen schon deshalb, da zum grundsätzlichen Nichtbestehen eines Anspruchs auf eine Dienstzulage PT 8/A im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt wurde, nicht zur Zulässigkeit der vorliegenden Revision im Hinblick auf die Abweisung der Beschwerde zu den Antragspunkten 1. bis 10. führen (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation etwa VwGH 2.5.2023, Ra 2023/10/0039, Rn. 28, mwN).
24 Im Hinblick auf die Abweisung der Beschwerde zum Antragspunkt 11. macht der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision sodann geltend, die Arbeitsplätze 0801 und 0802 seien aufgrund gleicher Tätigkeit mit den Arbeitsplätzen 8722 „de facto“ gleichwertig. Es handle sich um eine bloße „Umcodierung“ der Arbeitsplätze. Auch mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der vorliegenden Revision nicht aufgezeigt. Der Revisionswerber begehrt mit dem Antrag, es möge die Gleichwertigkeit von Arbeitsplätzen mit dem Code 0802 und jenen mit dem Code 8722 festgestellt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf die Behörde jedoch im Spruch eines Feststellungsbescheides nicht über abstrakte Rechtsfragen „entscheiden“, also weder über die Geltung bzw. Anwendbarkeit von Gesetzen oder gesetzlichen Bestimmungen noch über die Auslegung (vgl. VwGH 19.9.2023, Ra 2022/12/0021, Rn. 22, mwN). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher diesbezüglich rechtsrichtig mit Bestätigung der Beschwerdeabweisung vorgegangen.
25 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
26 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 26. August 2024
Rückverweise
RIS