Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel sowie die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Rieder, über die außerordentliche Revision 1. der A GmbH in B und 2. des C D in E, beide vertreten durch die Weh Rechtsanwalt GmbH in 6900 Bregenz, Wolfeggstraße 1, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2023, Zlen. I423 2259173 1/31E und I423 2259174 1/31E, betreffend Versagung der Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bregenz), den Beschluss gefasst:
1. Die Revision wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
1 Mit Bescheid vom 29. Juni 2022 versagte die im Hinblick auf den Antrag (des Zweitrevisionswerbers) vom 17. März 2022 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot Weiß Rot Karte“ gemäß § 20d Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) befasste belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bregenz, dem Zweitrevisionswerber, einem im Jahre 1993 geborenen kosovarischen Staatsangehörigen, die Zulassung als „sonstige Schlüsselkraft“ gemäß § 12b Z 1 AuslBG im Unternehmen der erstrevisionswerbenden Partei.
2 Zur weiteren Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. März 2023, Ra 2023/09/0011 bis 0012, verwiesen. Mit diesem hat der Verwaltungsgerichtshof das im ersten Rechtsgang ergangene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, mit dem die Beschwerde der revisionswerbenden Parteien gegen den Bescheid der belangten Behörde ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung als unbegründet abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgrund einer Verletzung der Verhandlungspflicht aufgehoben.
3 In dem nunmehr zweiten Rechtsgang wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der revisionswerbenden Parteien nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erneut als unbegründet ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für unzulässig.
4 In seiner Entscheidungsbegründung stellte das Verwaltungsgericht soweit von Relevanz fest, dass der Zweitrevisionswerber nach Abschluss der Grundschule und „tiefen Mittelschule“ im Schuljahr 2009/2010 eine landwirtschaftliche Mittelschule mit Ausbildungsprofil Lebensmitteltechnologie besucht habe. Im Februar 2022 habe er nach eineinhalb Jahren des Schulbesuchs eine technische Mittelschule der Fachrichtung Elektrotechnik abgeschlossen; ein Berufspraktikum sei dabei nicht absolviert worden. Zudem habe der Zweitrevisionswerber zuletzt eine Sprachprüfung auf dem Sprachniveau Deutsch A2 bestanden. Er sei bisher nicht in Österreich erwerbstätig gewesen. Beweiswürdigend stützte sich das Verwaltungsgericht dazu neben den vorgelegten Zeugnissen und Sprachdiplomen darauf, dass sich aus einem Auszug der Sozialversicherungsdaten nicht ergebe, dass der Zweitrevisionswerber bisher in Österreich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, und führte weiters aus, es habe mangels Unterlagen und Nachweise nicht nachvollzogen und festgestellt werden können, dass er im Ausland gearbeitet hätte.
5 Rechtlich beurteilte das Verwaltungsgericht diesen Sachverhalt nach Darstellung maßgeblicher gesetzlicher Bestimmungen dahingehend, dass es dahingestellt bleiben könne, ob der Zweitrevisionswerber die Qualifikation „abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung“ gemäß Anlage C zum AuslBG erfülle, weil er selbst bei deren Bejahung die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 unterschreite. Das Verwaltungsgericht legte rechnerisch dar, dass für die Deutschkenntnisse des Zweitrevisionswerbers 10 Punkte und in Hinblick auf sein Alter 15 Punkte vergeben werden könnten. Eine abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in der beabsichtigten Beschäftigung brächten 20 Punkte. Mangels weiterer Sprachkenntnisse und da es sich beim Zweitrevisionswerber nicht um einen Profisportler handle, könnten die noch fehlenden Punkte nur durch nachgewiesene Berufserfahrung erreicht werden. Der Zweitrevisionswerber sei bislang nicht in Österreich berufstätig gewesen und habe keine Nachweise über Tätigkeiten im Ausland erbracht. Auch bei Anrechnung der Ausbildung, könnten Zeiten einer ausbildungsadäquaten Tätigkeit erst nach deren Abschluss im Februar 2022 vorliegen; für eine entsprechende Tätigkeit im Ausland von einem Jahr und knapp vier Monaten wären maximal zwei Punkte zu vergeben. Selbst unter der Annahme, dass der Zweitrevisionswerber außerdem über Sprachkenntnisse in einer der Sprachen Kroatisch, Serbisch oder Bosnisch auf Niveau B1 verfüge wobei er Serbokroatischkenntnisse behauptet, aber nicht nachgewiesen habe könnten nur fünf Punkte dazukommen und würden immer noch drei Punkte auf die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten fehlen. Es müsse daher nicht weiter auf die vorgelegten Zeugnisse sowie ein näher bezeichnetes Gutachten zur Frage der abgeschlossenen Berufsausbildung oder spezieller Kenntnisse oder Fertigkeiten in der beabsichtigten Beschäftigung eingegangen werden.
6 Dagegen erhoben die revisionswerbenden Parteien zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 4. Oktober 2023, E 2322/2023 5, ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
7 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 Soweit die revisionswerbenden Parteien unter diesem Gesichtspunkt in ihrer in der nach § 26 Abs. 4 VwGG eröffneten Frist erhobenen Revision zunächst die Befangenheit der Richterin geltend machen, ist darauf zu verweisen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Einwand der Befangenheit der entscheidenden Richter nur dann die Zulässigkeit der Revision begründet, wenn vor dem Hintergrund des konkret vorliegenden Sachverhaltes die Teilnahme eines oder mehrerer Mitglieder des Verwaltungsgerichts an der Verhandlung und Entscheidung tragende Rechtsgrundsätze des Verfahrensrechtes verletzt hätte bzw. in unvertretbarer Weise erfolgt wäre. Jeder Vorwurf einer Befangenheit hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen (vgl. VwGH 19.10.2023, Ra 2022/19/0093 bis 0094, mwN).
10 Dies ist hier nicht der Fall. Der bloße Vorwurf von Verfahrensfehlern stellt ohne Hinzutreten weiterer begründeter Umstände keinen Anlass dar, die Befangenheit einer Richterin anzunehmen (vgl. erneut VwGH 19.10.2023, Ra 2022/19/0093 bis 0094, mwN). Sofern sich die revisionswerbenden Parteien darauf berufen, die Richterin hätte die Verlegung der Verhandlung verweigert und gleichzeitig eine neue Verhandlung ausgeschrieben, wodurch sie willkürlich gehandelt hätte, gestehen sie im Ergebnis selbst zu, dass eine Verlegung letztlich erfolgte und vermögen sie schon deshalb nicht darzulegen, woraus sich dabei eine Voreingenommenheit der Richterin fallbezogen ableiten lasse. Auch die Behauptung, die Richterin habe eine Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff verweigert, wird nicht näher konkretisiert. Soweit dabei Verfahrensmängel angesprochen werden, mit denen die revisionswerbenden Parteien auch im Weiteren die Zulässigkeit der Revision begründen, zeigen sie diese wie im Folgenden dargelegt nicht erfolgreich auf.
11 Hinsichtlich des Vorbringens der revisionswerbenden Parteien, das Verwaltungsgericht weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Begründungspflicht von verwaltungsgerichtlichen Erkenntnissen ab, ist zunächst auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach ein solcher Begründungsmangel nur dann zur Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung führt, wenn dadurch die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird (vgl. VwGH 2.6.2023, Ra 2023/09/0061, mwN).
12 Dem angefochtenen Erkenntnis sind jedoch wie eingangs dargestellt die entscheidungswesentlichen Feststellungen, beweiswürdigenden Überlegungen sowie die rechtliche Beurteilung jeweils in einem eigenen enthaltenen Abschnitt zu entnehmen. Hinsichtlich der von den revisionswerbenden Parteien in diesem Zusammenhang ferner gerügten mangelnden Auseinandersetzung mit dem von ihnen vorgelegten näher bezeichneten Gutachten, stützte sich das Verwaltungsgericht darauf, dass es auf dieses nicht mehr ankomme, weil der Zweitrevisionswerber selbst unter Annahme der Erfüllung die Qualifikation „abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung“ die erforderliche Mindestpunkteanzahl nach der Anlage C zum AuslBG nicht erreiche, zumal ihm jedenfalls Zeiten einer ausbildungsadäquaten Berufstätigkeit fehlen würden (vgl. dazu VwGH 1.9.2022, Ra 2021/09/0260, Rn. 17). Dem treten die revisionswerbenden Parteien in der Zulässigkeitsbegründung nicht konkret entgegen.
13 Wenn sie darüber hinaus vorbringen, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Zweitrevisionswerber in einem Team mit seinen Brüdern arbeiten könne und daher „ganz andere Möglichkeiten hätte, als mit fremden Kollegen, deren Sprache und kulturellen Hintergrund er nicht in gleicher Weise kennt“, ist darauf zu verweisen, dass dieser Umstand im Wortlaut der nach der Regelung des §12 Z 1 AuslBG heranzuziehenden Anlage C keine Deckung findet (zur Berücksichtigung ausbildungsrelevanter Umstände ausschließlich im Rahmen der in Anlage C angeführten Kriterien bei der Ermittlung der Mindestpunktezahl siehe auch VwGH 13.12.2016, Ra 2016/09/0104).
14 Vor diesem Hintergrund vermochten die revisionswerbenden Parteien weder darzulegen, dass das angefochtene Erkenntnis eine Rechtsverfolgung durch die Parteien als auch eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof unmöglich mache, noch einen relevanten Begründungsmangel darzulegen (vgl. zur erforderlichen Relevanz von Verfahrensmängeln VwGH 26.9.2023, Ra 2023/09/0158, mwN).
15 Im Weiteren wird zur Begründung der Zulässigkeit geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe nicht auf absehbare Rechtsentwicklungen Bedacht genommen, wobei sich die revisionswerbenden Parteien zum einen auf das bevorstehende Außerkrafttreten des § 4 Abs. 3 AuslBG in der Fassung BGBl I 56/2018, aufgrund dessen Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Dezember 2021, G 232/2021, sowie zum anderen auf das bevorstehende unmittelbare Wirksamwerden der Richtlinie 2021/1883 beziehen.
16 Sofern sich die revisionswerbenden Parteien in diesem Zusammenhang auf ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes berufen, ist ihnen zu erwidern, dass das (behauptete) Abweichen von Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes schon aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes des Art. 133 Abs. 4 B VG keine Zulässigkeit der Revision zu begründen vermag (vgl. VwGH 12.10.2020, Ra 2020/20/0355, mwN). Der Vollständigkeit halber ist zudem festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof wie eingangs angeführt die Behandlung der Beschwerde im gegenständlichen Fall ablehnte.
17 Davon abgesehen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das Verwaltungsgericht, wenn es in der Sache selbst entscheidet, seine Entscheidungen an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgebenden Sach und Rechtslage auszurichten hat. Auch für die Prüfung des Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichts durch den Verwaltungsgerichtshof ist stets die Sach und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung maßgeblich (vgl. VwGH 1.9.2022, Ra 2021/09/0130, mwN).
18 Im Übrigen geht das Vorbringen der revisionswerbenden Parteien hinsichtlich einer zwischenzeitigen relevanten Rechtslagenänderung zur angeregten (neuerlichen) Befassung des Verfassungsgerichtshofes zur Frage der Rechtmäßigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften auch deshalb ins Leere, weil die dafür ins Treffen geführte Richtlinie 2021/1883 die Voraussetzungen für die Blaue Karte EU gemäß § 12c AuslBG, umgesetzt durch die Novelle BGBl. I Nr. 106/2022, betrifft, wohingegen im konkreten Fall Verfahrensgegenstand die Zulassung als „sonstige Schlüsselkraft“ gemäß § 12b Z 1 AuslBG war.
19 Insgesamt werden in der Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, weshalb die Revision nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren und unter Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 zweiter Fall VwGG zurückzuweisen war.
20 Soweit die revisionswerbenden Parteien mit ihrem erkennbar an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Antrag die Erlassung einer unmittelbar auf Unionsrecht gegründeten einstweiligen Anordnung begehren, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes die Sicherung der vollen Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache ist. Hauptsache ist jene, in der die Entscheidung ergeht, deren volle Wirksamkeit durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden soll. Ist die endgültige Entscheidung in der Hauptsache bereits ergangen, so kommt auch deren Sicherung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr in Betracht (vgl. VwGH 27.11.2018, Ra 2018/14/0139, mwN). Ein solches Verfahren stellt sich als gegenstandslos geworden dar.
21 Ungeachtet dessen erweist sich der Antrag aber schon von vornherein im Sinn des § 34 Abs. 1 VwGG als nicht zur Behandlung geeignet. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung bereits festgehalten, dass mangels entsprechender Regelungen zur Bestimmung der Zuständigkeit zur Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren von der „sachnächsten“ Zuständigkeit auszugehen ist. „Sachnächstes“ Gericht für die Prüfung der Erlassung einstweiliger Anordnungen ist das Verwaltungsgericht (vgl. VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069; auf die Begründung dieses Beschlusses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 9 VwGG verwiesen). Der Verwaltungsgerichtshof ist daher für die Erlassung einer einstweiligen Anordnung im Revisionsverfahren unzuständig, woran auch die Vorlage der Revision durch das Verwaltungsgericht an den Verwaltungsgerichtshof nichts zu ändern vermag (vgl. VwGH 25.2.2019, Ra 2018/19/0611, Rn. 16).
22 Ausgehend davon war der an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung gleichfalls gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückweisen.
Wien, am 19. März 2024
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