Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Rieder, über die Revision des Disziplinaranwalts beim Bundesministerium für Inneres in Wien, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. August 2023, W170 2269197 1/10E, W170 2269375 1/11E, betreffend ein Disziplinarverfahren nach dem Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesdisziplinarbehörde; weitere Partei: Bundesminister für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport; mitbeteiligte Partei: A B in C, vertreten durch Mag. Matthias Prückler, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 16/8), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der 1984 geborene Mitbeteiligte steht als eingeteilter Beamter im Exekutivdienst in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er versieht seinen Dienst auf einer Polizeiinspektion im Bereich der Landespolizeidirektion D.
2 Mit Disziplinarerkenntnis vom 16. Februar 2023 erkannte die Bundesdisziplinarbehörde (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde) den Mitbeteiligten (I.) einer Verletzung der Dienstpflicht nach § 43 Abs. 2 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) für schuldig, weil er am 6. Februar 2022 gegen 15:30 Uhr an einer Demonstration in E teilgenommen und dabei
a) dadurch gegen die zu diesem Zeitpunkt bestehende COVID Schutzmaßnahmen verstoßen habe, indem er keine entsprechende FFP2-Maske getragen habe und
b) ein Transparent mit der Aufschrift „Es reicht! WIR gemeinsam für EUCH! Polizisten für Grund- und Freiheitsrechte“ getragen habe.
Hiefür wurde über ihn die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von 500 Euro verhängt.
Vom Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung durch das Tragen eines deutlich wahrnehmbaren Aufklebers mit der Aufschrift „KRITISCHER POLIZIST“ auf seiner Jacke bei dieser Demonstration wurde er hingegen gemäß § 126 Abs. 2 in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 freigesprochen (Spruchpunkt II).
3 Der Disziplinaranwalt beim Bundesministerium für Inneres (in der Folge: Revisionswerber) erhob gegen Spruchpunkt II. dieses Bescheids Beschwerde. Die vom Mitbeteiligten an das Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde richtete sich gegen Spruchpunkt I. b) und die Strafhöhe.
4 Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis vom 8. August 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Disziplinaranwalts ab (A I.), sprach den Mitbeteiligten aufgrund seiner Beschwerde (auch) von dem unter Spruchpunkt I. b) erhobenen Vorwurf frei (A II.), wies diese Beschwerde des Mitbeteiligten gegen den Strafausspruch ab (A III.) und sprach aus, dass der Mitbeteiligte gemäß §§ 117, 284 Abs. 115 BDG 1979 keine Kosten des Verfahrens zu tragen habe.
Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für zulässig.
5 Im Zusammenhang mit den Tatvorwürfen traf das Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis nachstehende Feststellungen:
„Der [Mitbeteiligte] nahm am 06.02.2022, gegen 15.30 Uhr, bei einer gegen die COVID 19 Maßnahmen gerichteten Demonstration in E teil.
Die Teilnahme erfolgte in seiner Freizeit und in Zivil.
Der [Mitbeteiligte] hatte zuvor von einem anderen Demonstranten einen Aufkleber mit der Wortfolge ‚KRITISCHER POLIZIST‘ erhalten und diesen gut sichtbar auf seiner Jacke angebracht. Darüber hinaus trug der [Mitbeteiligte] (mit einer anderen Person) ein Transparent mit der Aufschrift ‚Es reicht! WIR gemeinsam für EUCH! Polizisten für Grund- und Freiheitsrechte‘.
Weiters trug der [Mitbeteiligte] zu diesem Zeitpunkt keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.
Die Demonstration, an der der [Mitbeteiligte] am 06.02.2022, gegen 15.30 Uhr, in E teilnahm, verlief grundsätzlich friedlich, allerdings trugen während der Demonstration eine größere Anzahl der teilnehmenden Personen keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2 Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.“
6 Ferner führte das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang aus, dass der Mitbeteiligte mit näher bezeichnetem Straferkenntnis einer Bezirkshauptmannschaft wegen der Teilnahme an der Demonstration einer Versammlung der politischen Partei MFG mit rund 1000 Teilnehmern ohne eine FFP2 Maske zu tragen, rechtskräftig mit einer Geldstrafe von 120 Euro belegt worden sei. Hinsichtlich des Nichttragens der FFP2 Maske wozu er sich geständig gezeigt habe habe der Mitbeteiligte fahrlässig gehandelt.
7 Rechtlich führte das Bundesverwaltungsgericht zunächst unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass dann, wenn allein der Ausspruch über die Strafe bekämpft werde, der Schuldspruch in Rechtskraft erwachse. Dies müsse „auch in die umgekehrte Richtung gelten“.
8 Eine unterschiedliche Beurteilung der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch gegenständlichen Vorwürfe (behördliche Spruchpunkte I. b) und II.) so führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst weiter aus erscheine nicht angezeigt. Der Mitbeteiligte habe sich zwar als Polizist zu erkennen gegeben, nicht aber den Eindruck erweckt, für die gesamte Bundespolizei zu sprechen. Dies ergebe sich aus dem Inhalt des Aufklebers „Kritischer Polizist“ (und nicht „Kritische Polizei“ oder „Kritische Bundespolizei“) und des Transparents „Es reicht“ WIR gemeinsam für EUCH! Polizisten für Grund- und Freiheitsrechte“ (nicht „[...] Polizei [oder Bundespolizei] für Grund- und Freiheitsrechte“).
9 Entsprechend der Bestimmungen Art. 10 und 11 EMRK sowie Art. 7 Abs. 4 B VG sei eine Einschränkung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit auch für Polizeibeamte nur soweit zulässig, als diese vom Gesetz vorgesehenen und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen und öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral oder des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sei.
10 Aus näher ausgeführter Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes zur Meinungsfreiheit sowie § 43 Abs. 1 Z 2 Nationalrats Wahlordnung 1992 (NRWO), wonach ein Landeswahlvorschlag auch die Angabe des Berufs eines Bewerbers zu enthalten habe, schloss das Bundesverwaltungsgericht, dass der Beruf einer Person ein wesentliches Element sei, wenn diese ihre Meinung äußere. Es bedeutete daher eine Einschränkung der Meinungsfreiheit und damit der politischen Rechte, wenn man einem Polizisten, der ohne Uniform und in seiner Freizeit an einer Demonstration teilnehme, einen Hinweis auf seinen Beruf verbieten würde. Dies jedenfalls dann, wenn er nicht den Eindruck erwecke, dass die gesamte Bundespolizei seine Meinung teile.
11 Der Hinweis des Mitbeteiligten auf seine dienstliche Stellung bei seiner Meinungsäußerung sei daher von Art. 10 EMRK gedeckt. Er habe auch nicht den Eindruck erweckt für die gesamte Bundespolizei zu sprechen, weil er sich immer nur als Polizist ausgegeben habe. Bloß weil auf dem Transparent ein Polizist in Uniform zu sehen gewesen sei, sei bei objektiver Betrachtung noch nicht der Eindruck erweckt worden, dass hier für die Bundespolizei gesprochen werden solle. Ferner habe der Mitbeteiligte die Grenzen der Meinungsfreiheit, die sich im Wesentlichen an der Strafbarkeit der Meinungsäußerung etwa nach §§ 111, 115 StGB oder dem Verbotsgesetz 1947 orientiere, nicht überschritten. Eine durch das Disziplinarrecht vorgenommene Beschränkung der Meinungsfreiheit wäre als nicht innerhalb der Grenzen des Art. 10 Abs. 2 EMRK gelegen zu beurteilen.
12 Zwar begehe ein Beamter, der durch sein außerdienstliches Verhalten bei Dritten (der Allgemeinheit) Bedenken auslöse, dass er bei der Vollziehung der ihm obliegenden gesetzlichen Aufgaben aktuell und künftig immer rechtmäßig vorgehen werde und damit seine Glaubwürdigkeit einbüße, eine Dienstpflichtverletzung und überschreite die Grenzen des Art. 10 EMRK. Dies sei hier aber nicht der Fall. Einer in der gebotenen Form, wie einer friedlichen Demonstration, vorgebrachten Kritik zu unterstellen, sie würde das Vertrauen der Allgemeinheit in die Gesetzestreue und den rechtmäßigen Vollzug der dem Beamten obliegenden gesetzlichen Aufgaben aktuell und künftig in Frage stellen, würde zu einer Aushöhlung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte des Beamten führen. Es sei daher auch nicht zu prüfen, ob es für die Ausübung der Meinungsfreiheit erforderlich gewesen sei, dass der Mitbeteiligte auf seine dienstliche Stellung hinweise. Dies sei ihm nicht verboten, also erlaubt.
13 Daran, dass das Verhalten des Mitbeteiligten bei der Demonstration von der Meinungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 1 und 2 EMRK in Verbindung mit Art. 7 Abs. 4 B VG gedeckt gewesen sei, ändere auch die im Nachhinein erfolgte mediale Berichterstattung nichts.
14 Davon ausgehend kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beschwerde des Disziplinaranwalts gegen den Freispruch abzuweisen und der des Mitbeteiligten stattzugeben und dieser auch vom weiteren Vorwurf (behördlicher Spruchpunkt 1. b)) freizusprechen sei.
15 Den Ausführungen zur Strafbemessung stellte das Verwaltungsgericht voran, dass gemäß § 129 BDG 1979 auf Grund einer vom Beschuldigten erhobenen Beschwerde das Disziplinarerkenntnis nicht zu seinen Ungunsten abgeändert werden dürfe. Weil der Ausspruch über die Schuld von jenem über die Strafe in einer Disziplinarsache trennbar sei und der Disziplinaranwalt zwar (erfolglos) gegen den Freispruch Beschwerde erhoben habe, nicht aber gegen den Strafausspruch, dürfe die Strafe mangels einer Beschwerde des Disziplinaranwalts gegen diese nicht erhöht werden. Zwar gebe es eine dahingehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht und könne man aufgrund des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts des § 129 BDG 1979 auch die Ansicht vertreten, dass eine Beschwerde des Disziplinaranwalts, auch wenn sich diese nur gegen einen Schuld- bzw. Freispruch wende, eine Beschwerde gegen das Disziplinarerkenntnis sei und daher auch der Strafausspruch nicht mehr unter § 129 BDG 1979 falle. Diese Auslegung finde sich aber nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Sinn des Gesetzes wieder.
16 Davon ausgehend vermeinte das Verwaltungsgericht, dass es im gegenständlichen Fall höchstens eine Geldbuße von 500 Euro verhängen dürfe, auch wenn es - nach näherer Darlegung der Strafzumessungsgründe - eine solche in der Höhe eines halben Monatsbezugs (etwa 1.250 Euro) für angemessen befand. Aus diesem Grund wies es die Beschwerde des Mitbeteiligten gegen die Strafhöhe ab.
17 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob eine Beschwerde des Disziplinaranwalts gegen den Schuldspruch die Bindung des Bundesverwaltungsgerichts an die maximale Höhe des Strafausspruchs gemäß § 129 BDG 1979 beseitige.
18 Gegen dieses Erkenntnis, soweit damit die Beschwerde des Disziplinaranwalts gegen den Freispruch des Mitbeteiligten hinsichtlich des Tragens des Stickers bei der Demonstration abgewiesen wurde (A I.) und der Mitbeteiligte auch vom Vorwurf des Tragens des Transparents bei der Demonstration freigesprochen wurde (A II.), richtet sich die „ordentliche“ Revision des Disziplinaranwalts beim Bundesministerium für Inneres wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
19 Abweichend von der Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Zulässigkeit der Revision in dieser zusammengefasst mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit des Hinweises eines außer Dienst befindlichen Polizeibeamten auf seinen Berufsstand bei einer Demonstration gegen eine Rechtslage, die er im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit zu vollziehen habe, argumentiert. Ein solches Verhalten könne das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Vollziehung seiner künftigen dienstlichen Tätigkeiten schädigen. Dem Beamten stehe es unbestritten zu, auf eine nicht untersagte Demonstration zu gehen und sachliche Kritik an der Verwaltung oder der Politik zu äußern. Hier sei dem Mitbeteiligten vielmehr der Missbrauch des Namens der Polizei als Institution zur unsachlichen Unterstreichung seiner Meinung vorgeworfen worden.
20 Ferner wird eine zur Zulässigkeit der Revision führende Aktenwidrigkeit darin erblickt, dass das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen sei, dass der Mitbeteiligte durch das Tragen des Stickers und des Transparents nicht für die Bundespolizei als Ganzes, sondern nur für sich selbst gesprochen habe, sei auf dem Transparent doch „Wir“ und „Polizisten“ gestanden. Dies suggeriere ein Auftreten der Polizei in ihrer Gesamtheit. Auch die Abbildung eines nicht identifizierbaren Polizisten in Polizeiuniform am Transparent spreche dafür, dass der Mitbeteiligte nicht als Einzelperson habe auftreten wollen, sondern das Kollektiv der Bundespolizei für seine Meinungsäußerung in Anspruch genommen habe. Zudem wird darin eine unschlüssige Beweiswürdigung erblickt, wenn das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis gelangte, der Mitbeteiligte hätte als Einzelperson auf seinen Berufsstand hingewiesen und nicht das Kollektiv der Bundespolizei herangezogen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
21 Die Revision ist zulässig. Sie ist auch begründet.
1. Zum Anfechtungsumfang:
22 Das Verwaltungsgericht hat einerseits aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei Bekämpfung allein des Strafausspruchs, der Schuldspruch in Rechtskraft erwachse, abgeleitet, dass dies „auch in die umgekehrte Richtung gelten“ müsse. Andererseits vermeinte es, im Hinblick auf die (im verwaltungsgerichtlichen Verfahren: erfolglose) Anfechtung bloß eines Teil Freispruchs durch den Disziplinaranwalt wegen der Anordnung des § 129 BDG 1979 infolge der Beschwerde des Mitbeteiligten die Strafe nicht erhöhen zu dürfen.
23 In beiden Punkten verkannte das Bundesverwaltungsgericht die Rechtslage:
24 1.1 Die Beschränkung der Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts durch den Anfechtungsumfang der Beschwerde setzt voraus, dass der im angefochtenen Bescheid enthaltene Abspruch rechtlich in mehrere selbständige Teile trennbar ist (VwGH 24.2.2016, Ra 2015/09/0138). Eine Trennbarkeit von Absprüchen ist dann gegeben, wenn jeder Teil für sich allein ohne einen inneren Zusammenhang mit anderen Teilen einem gesonderten Abspruch zugänglich ist (VwGH 3.5.2022, Ra 2022/09/0022, mwN).
25 So unterliegen bei Trennbarkeit der als Dienstpflichtverletzung qualifizierten Einzelhandlungen diese auch einer gesonderten rechtlichen Beurteilung (VwGH 13.12.2007, 2005/09/0130, u.a.). Die mehreren voneinander trennbaren Spruchpunkte eines Disziplinarerkenntnisses hinsichtlich des Schuldspruchs sind ebenfalls getrennt voneinander zu prüfen (vgl. VwGH 22.3.2023, Ra 2021/09/0270).
26 Demgemäß judiziert der Verwaltungsgerichtshof von diesen Grundsätzen ausgehend in ständiger Rechtsprechung, dass der Ausspruch über die Schuld von jenem über die Strafe in einer Disziplinarsache trennbar ist. Hinsichtlich nicht bekämpfter Teile eines Disziplinarerkenntnisses tritt Teilrechtskraft ein. Wird allein der Ausspruch über die Strafe bekämpft, so erwächst der Schuldspruch in Rechtskraft (siehe VwGH 21.10.2022, Ra 2022/09/0043, u.a.).
27 Hingegen steht der Ausspruch über die verhängte Strafe (sowie jener über die Kosten) mit einem Schuldspruch insoweit in einem untrennbaren Zusammenhang, als der Strafausspruch nicht für sich alleine in Rechtskraft erwachsen kann (vgl. etwa VwGH 28.10.2021, Ra 2021/09/0075, u.a., zum Ärztegesetz 1998).
28 Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass der weder vom Revisionswerber noch vom Mitbeteiligten in Beschwerde gezogene Schuldspruch Punkt I. a) des behördlichen Disziplinarerkenntnisses (Dienstpflichtverletzung wegen Verstoßes gegen die COVID Schutzmaßnahmen) bereits im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht rechtskräftig war. Er ist demzufolge auch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Im Übrigen war das behördliche Disziplinarerkenntnis Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht.
29 1.2 Nach § 129 BDG 1979 darf das Disziplinarerkenntnis auf Grund einer vom Beschuldigten erhobenen Beschwerde nicht zu seinen Ungunsten abgeändert werden. Eine Einschränkung der Kognitionsbefugnis durch das Verbot der reformatio in peius ist im Disziplinarverfahren nur durch die Bestimmung des § 129 BDG 1979 gegeben und dahin begrenzt, dass keine höhere Strafe als in dem mit der Beschwerde durch den Beschuldigten angefochtenen Disziplinarerkenntnis verhängt werden darf und nur den Fall betrifft, dass ausschließlich der Beschuldigte Beschwerde erhoben hat (VwGH 28.11.2022, Ro 2022/09/0003).
30 Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese gleichzeitig erkannt, ist gemäß § 93 Abs. 2 BDG 1979 nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist. Die weiteren Dienstpflichtverletzungen sind dabei als Erschwerungsgrund zu werten.
31 Wird daher - wie im vorliegenden Fall - vom Disziplinaranwalt ein Teil Freispruch bekämpft, liegt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht bloß eine zu Gunsten des Beamten erhobene Beschwerde vor. Auch wegen der gebotenen Verhängung bloß einer Strafe für alle Dienstpflichtverletzungen, über die gemeinsam erkannt wird, erstreckt sich die Bekämpfung eines Teil Freispruchs immer auch auf den Strafausspruch.
32 Mit anderen Worten: Die Bekämpfung eines Teil Schuld- oder Freispruchs richtet sich stets auch gegen den Strafausspruch, wäre die Strafhöhe im Fall des Erfolgs eines solchen Rechtsmittels wegen der dadurch eingetretenen Änderung des Schuldspruchs doch stets neu auszumessen.
33 1.3 Wie der Verwaltungsgerichtshof auch bereits zum Disziplinarverfahren ausgesprochen hat, ist dann, wenn gegen eine Erledigung von mehreren Parteien (zulässige und rechtzeitige) Beschwerden erhoben werden, und die angefochtene Erledigung nicht trennbar ist, darüber in einem einheitlichen Verfahren durch ein einheitliches Erkenntnis abzusprechen. Ist somit die Strafbemessung Gegenstand des Verfahrens vor dem mittels Beschwerde des Disziplinaranwalts und des Disziplinarbeschuldigten angerufenen Verwaltungsgerichts, ist darüber in einem einheitlichen Verfahren mit einheitlichem Erkenntnis abzusprechen (vgl. ausführlich VwGH 1.9.2022, Ra 2022/09/0067).
34 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lag nicht bloß eine zu Gunsten des Disziplinarbeschuldigten erhobene Beschwerde vor. Die den Teil Freispruch bekämpfende Beschwerde des Disziplinaranwalts umfasste notwendigerweise auch die Frage der Strafbemessung. Das Verwaltungsgericht war daher bei der Strafbemessung nicht an die Höhe des Strafausspruchs der Behörde gebunden.
2. In der Sache:
35 2.1 Die vom Revisionswerber vorgebrachten Verfahrensmängel der Aktenwidrigkeit oder der fehlerhaften Beweiswürdigung, weil das Verwaltungsgericht dessen Einschätzung, der Mitbeteiligte habe mit dem Transparent und seinem Sticker den Eindruck erweckt, für die gesamte Polizei zu sprechen, nicht teilte, liegen nicht vor.
36 Eine Aktenwidrigkeit ist lediglich dann anzunehmen, wenn der Akteninhalt unrichtig wiedergegeben wurde, nicht aber, wenn Feststellungen getroffen wurden, die aufgrund der Beweiswürdigung oder einer anderslautenden rechtlichen Beurteilung mit den Behauptungen einer Partei nicht übereinstimmen. Die Beweiswürdigung andererseits ist ein Denkprozess, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs handelt oder darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind (vgl. etwa VwGH 28.11.2022, Ra 2022/09/0051, mwN).
37 Die Beurteilung, wie der - der Aktenlage entsprechend - festgestellte Text auf dem Transparent und dem Aufkleber in der konkreten Situation objektiv zu verstehen ist, stellt jedoch keine Tatsachenfeststellung dar, sondern ist der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen, sodass diese Verfahrensmängel hinsichtlich dieser Einschätzung schon von vornherein nicht vorliegen können. Auf die Frage, ob die rechtliche Beurteilung in diesem Punkt relevant fehlerhaft war, ist später zurückzukommen.
38 2.2 Der revisionsführende Disziplinaranwalt wirft dem Mitbeteiligten vor, durch die inkriminierten Handlungen, nämlich die Teilnahme an der Demonstration mit einem Sticker mit der Aufschrift „Kritischer Polizist“ und das Tragen eines Transparents des Inhalts „Es reicht! Wir gemeinsam für Euch! Polizisten für Grund- und Freiheitsrechte“ gegen seine Dienstpflichten verstoßen zu haben. Demgegenüber wurde der Mitbeteiligte von der Bundesdisziplinarbehörde bzw. vom Verwaltungsgericht von diesen Vorwürfen freigesprochen, weil diese Handlungen von der Meinungsfreiheit gedeckt seien.
39 Dazu ist das Folgende auszuführen:
40 Nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.
41 Gemäß Art. 7 Abs. 4 B VG ist den öffentlichen Bediensteten, einschließlich der Angehörigen des Bundesheeres, die ungeschmälerte Ausübung ihrer politischen Rechte gewährleistet.
42 Art. 13 StGG garantiert jedermann das Recht, durch Wort, Schrift, Druck oder durch bildliche Darstellung seine Meinung innerhalb der gesetzlichen Schranken frei zu äußern.
43 Nach Art. 10 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden ein. Da die Ausübung dieser Freiheiten Pflichten und Verantwortung mit sich bringt, kann sie entsprechend Art. 10 Abs. 2 EMRK bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie vom Gesetz vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen Sicherheit, der territorialen Unversehrtheit oder der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufes oder der Rechte anderer, um die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern oder das Ansehen und die Unparteilichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten, unentbehrlich (notwendig) sind.
44 Wie der Verwaltungsgerichtshof zu § 43 Abs. 2 BDG 1979 bereits wiederholt ausgesprochen hat, lassen die Worte „in seinem gesamten Verhalten“ den Schluss zu, dass hiedurch nicht nur das Verhalten im Dienst gemeint ist, sondern auch außerdienstliches Verhalten, wenn Rückwirkungen auf den Dienst entstehen. Dieser sogenannte Dienstbezug ist dann gegeben, wenn das Verhalten des Beamten bei objektiver Betrachtung geeignet ist Bedenken auszulösen, er werde seine dienstlichen Aufgaben - das sind jene konkreten ihm zur Besorgung übertragenen Aufgaben (besonderer Funktionsbezug), aber auch jene Aufgaben, die jedem Beamten zukommen - nicht in sachlicher (rechtmäßig und korrekt sowie unparteiisch und in uneigennütziger) Weise erfüllen. Dabei ist von einer typischen Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Bei der Prüfung, ob ein außerdienstliches Verhalten des Beamten diesen Dienstbezug aufweist, ist ein strengerer Maßstab (nicht bloß geringfügiges Fehlverhalten) anzulegen als bei dienstlichem Fehlverhalten (vgl. zum Ganzen ausführlich VwGH 13.12.2007, 2005/09/0044, mwN).
45 Unter dem Blickwinkel der Freiheit der Meinungsäußerung hat der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit dieser Dienstpflicht von Beamten bereits mehrmals festgehalten, dass auch dem Beamten in seinem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis alle Grundrechte (soweit sie in Betracht kommen) gewährleistet sind. Sachliche Kritik des Beamten an der eigenen Behörde ist dabei nicht nur durch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit geschützt, sondern auch als notwendiges Mittel zur Optimierung der Verwaltung anzusehen, wobei solche Äußerungen dann unter den Schutz dieses Grundrechts fallen, wenn sie das zulässige Maß an sachlicher Kritik nicht überschreiten (vgl. etwa VwGH 18.6.2014, 2013/09/0115 [Kritik an polizeilicher Ermittlungstätigkeit]; 28.7.2000, 97/09/0106 [Kritik an der Tätigkeit des Rechnungshofs]; siehe aber auch sachliche Kritik verneinend VwGH 12.12.2023, Ra 2023/09/0148; 15.2.2013, 2013/09/0001, mit weiterem Hinweis auf VwGH 16.10.2001, 2001/09/0096; 6.6.2001, 98/09/0140).
46 Der vorliegende Fall betrifft jedoch nicht eine Kritik an der eigenen Behörde, sondern hat der Mitbeteiligte durch die Teilnahme an der Demonstration seine Meinung zu einem allgemein politischen Thema geäußert. Die Teilnahme erfolgte nach den Feststellungen in seiner Freizeit und in Zivilkleidung. Dabei bestand jedoch zum einen insofern ein Bezug des Themas der Versammlung zu den dienstlichen Aufgaben des Mitbeteiligten, als er als Polizeibeamter für den Vollzug der kritisierten Maßnahmen zuständig war. Zum anderen stellte der Mitbeteiligte selbst dadurch einen Dienstbezug her, als er durch den Sticker „Kritischer Polizist“ und dem mit „Polizisten für Grund- und Freiheitsrechte“ unterschriebenen Transparent seine private Meinungskundgabe mit seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Exekutivbeamter verknüpfte.
47 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auch bereits mit der Frage des Hinweises auf die dienstliche Stellung im Zusammenhang mit dem privaten Auftreten von Beamten befasst. Aus der Bestimmung der Nationalratswahlordnung auf die das Bundesverwaltungsgericht rekurrierte lässt sich in diesem Zusammenhang schon mangels Anwendbarkeit im vorliegenden Fall nichts gewinnen.
48 So wurde die Verwendung von amtlichem Briefpapier für die Androhung rechtlicher Schritte in einer Privatangelegenheit durch einen Oberstleutnant der Gendarmerie als geeignet gewertet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche (= ordnungsgemäße und uneigennützige) Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zu beeinträchtigen, und dementsprechend als eine Verletzung der allgemeinen Dienstpflicht des § 43 Abs. 2 BDG 1979 qualifiziert (VwGH 1.7.1998, 95/09/0166).
49 Ferner wurde das Versenden einer E-Mail von der dienstlichen E-Mail-Adresse für private Zwecke, sofern darin ein Hinweis auf die Dienststelle und die Position innerhalb dieser gesetzt wurde oder ein solcher Hinweis erkennbar war, als Dienstpflichtverletzung gewertet, wenn bei objektiver Betrachtung der Eindruck entstehen kann, dass der Absender durch die Nennung seiner dienstrechtlichen Stellung dem Inhalt des Textes Nachdruck verleihen bzw. eine besondere Behandlung zur Erzielung eines Vorteils erreichen will. Dadurch würde die Achtung und das Vertrauen, die der Stellung des Beamten entgegengebracht werden, untergraben sowie das Ansehen des Berufsstandes gefährdet (vgl. VwGH 22.2.2018, Ra 2017/09/0049).
50 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 43 Abs. 2 BDG 1979 bedeutet der verwendete Begriff des „Vertrauens der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben“ nichts anderes, als die allgemeine Wertschätzung, die das Beamtentum in der Öffentlichkeit genießt bzw. nach dem Willen des Gesetzgebers genießen soll. Das zu schützende Rechtsgut liegt dabei in der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und des dafür erforderlichen Ansehens der Beamtenschaft. Mit dem Hinweis auf die sachliche Wahrnehmung seiner Aufgaben wird dem Beamten ganz allgemein ein dienstliches oder außerdienstliches Verhalten untersagt, das bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben das Einfließenlassen anderer als dienstlicher Interessen vermuten lässt. Eine Rückwirkung des Verhaltens des Beamten auf den Dienst (Dienstbezug) ist - wie bereits ausgeführt - dann gegeben, wenn das Verhalten des Beamten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, Bedenken auszulösen, er werde seine dienstlichen Aufgaben nicht in sachlicher (rechtmäßig und korrekt sowie unparteiisch und in uneigennütziger) Weise erfüllen. Dabei ist von einer typischen Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Die Beurteilung des Vorliegens eines Dienstbezugs ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (vgl. etwa VwGH 22.10.2021, Ra 2020/09/0008, mwN).
51 Die vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidungen zu Standespflichtverletzungen von Ärzten durch öffentliche Äußerungen (Hinweis auf VwGH 22.3.2023, Ra 2021/09/0269; 28.10.2021, Ra 2019/09/0140) können für die hier zu entscheidende Frage nicht unmittelbar herangezogen werden, ist dabei die Besorgung einer nicht sachlichen Erfüllung übertragener Aufgaben nicht ausschlaggebend (siehe jedoch etwa OGH 30.8.2022, 8 ObA 44/22m, zu einer Amtsärztin).
52 2.3 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies mit anderen Worten, auch ein Beamter darf - wie jedermann - (als Privatperson) seine Meinung in der Öffentlichkeit im Rahmen des Angemessenen äußern. Ein Hinweis auf die dienstliche Stellung ist in diesem Zusammenhang nicht jedenfalls unzulässig. Ein solcher Hinweis verstößt jedoch dann gegen die allgemeine Dienstpflicht des § 43 Abs. 2 BDG 1979, wenn der Beamte die Nennung seiner dienstlichen Stellung in einer Privatangelegenheit zur Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils einsetzt, oder er seiner Privatmeinung etwa mehr Gewicht verleihen möchte und dieses Verhalten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, Zweifel an der Unparteilichkeit des Beamten bei der Vollziehung seiner dienstlichen Aufgaben auszulösen.
53 Das Bundesverwaltungsgericht selbst kam zur Einschätzung, dass der Hinweis des Mitbeteiligten auf seine Stellung als Polizist seiner allgemein politischen Äußerung mehr Gewicht verleihen sollte. Dem Mitbeteiligten wurde jedoch seine dienstliche Stellung nicht zu dem Zweck verliehen, seiner privaten Meinung mehr Nachdruck verleihen zu können. Im vorliegenden Fall hat sich der Mitbeteiligte - wie ausgeführt - durch seine Demonstrationsteilnahme zu einem allgemein politischen Thema geäußert. Ein Hinweis auf sein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis und seine Stellung im öffentlichen Dienst war der Sache nach nicht erforderlich.
54 Ein Verstoß gegen die Dienstpflicht des § 43 Abs. 2 BDG 1979 liegt in diesem Zusammenhang aber erst vor, wenn ein Beamter in einer Art und auf eine Weise auf seine Stellung als Beamter hinweist, dass Zweifel an seiner Unabhängigkeit oder Unvoreingenommenheit bei der Vollziehung seiner hoheitlichen Tätigkeit aufkommen können. Dies ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.
55 Der Mitbeteiligte teilte nun nicht bloß seinen Beruf mit, sondern erklärte mit seinem Aufkleber überdies, er sei „kritischer“ Polizist. Das Transparent war unterschrieben mit „Polizisten für Grund- und Freiheitsrechte“. Auch diese Beifügungen dienten offensichtlich der Verstärkung der Privatmeinung des Mitbeteiligten, die mit dem Hinweis auf seine Dienststellung als Polizist untermauert werden sollte.
56 Maßgebend ist in diesem Zusammenhang für den Vorwurf der Dienstpflichtverletzung nicht, ob der Mitbeteiligte wie der Revisionswerber meint damit den Eindruck erweckte, für die gesamte Polizei zu sprechen. Dies ist wohl auch eher mit dem Verwaltungsgericht zu verneinen, zeigen die den Worten „Polizist“ bzw. „Polizisten“ beigesetzten Attribute doch eher eine gewisse Hervorhebung bzw. Abgrenzung einer Gruppe von Polizisten und seiner Person (von anderen Polizisten oder dem Polizeiapparat).
57 Ausschlaggebend ist vielmehr, ob durch die konkrete Ausgestaltung der Verbindung zwischen der Privatmeinung des Mitbeteiligten mit seiner dienstlichen Stellung als Exekutivbeamter bei objektiver Betrachtung Zweifel daran aufkommen konnten, er werde seine dienstlichen Aufgaben in diesem Zusammenhang weiterhin sachlich vollziehen.
58 Auf eine gerichtliche Strafbarkeit der Aussage an sich, wie das Verwaltungsgericht annahm, kommt es dafür nicht an. Die vom Verwaltungsgericht zitierte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 18.6.2019, E 5004/2018) ist schon deshalb nicht einschlägig, weil dort Dienstpflichten eines Beamten nicht zu beurteilen waren.
59 Angesichts der vom Mitbeteiligten transportierten verkürzten Aussage „Es reicht!“ und unter Berücksichtigung der Ausrichtung der Demonstration gegen die von den demokratisch hiezu legitimierten Organen erlassenen Maßnahmen gegen die pandemische Ausbreitung des Corona-Virus, die von den Exekutivbeamten - wie dem Mitbeteiligten - zu vollziehen waren, und der vom Mitbeteiligten konkret hergestellten Verbindung mit seiner dienstlichen Stellung („kritischer“ Polizist), konnten bei objektiver Betrachtung Zweifel daran aufkommen, ob der Mitbeteiligte bei Erfüllung seiner hoheitlichen Tätigkeit unvoreingenommen und strikt sachlich - losgelöst von seiner persönlichen Anschauung - die Gesetze und Verordnungen vollziehen werde (vgl. auch in diesem Zusammenhang VwGH 21.10.2022, Ra 2022/09/0043, u.a., Rn. 41, mwN zur Verbindlichkeit gesetzlicher Regelungen und Weisungen, über deren Zweckmäßigkeit in der Verwaltung der einzelne Beamte nicht nach eigenem Gutdünken zu befinden hat).
60 Indem der Mitbeteiligte seine - ihm wie jedermann freie - Meinungsäußerung ohne sachliche Notwendigkeit mit seiner Stellung als Polizist auf diese Weise verknüpfte und bei einer objektiven Betrachtung sein Verhalten geeignet ist Bedenken auszulösen, er werde seine dienstlichen Aufgaben nicht rechtmäßig und korrekt sowie unparteiisch und in uneigennütziger Weise erfüllen, hat er mit seinen im Revisionsverfahren noch gegenständlichen Verhaltensweisen gegen seine allgemeine Dienstpflicht nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 verstoßen.
61 Da das Bundesverwaltungsgericht dies verkannte, belastete es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
62 Nach dem oben Ausgeführten war das Bundesverwaltungsgericht ferner bei der Ausmessung der Disziplinarstrafe nicht an die Höhe der von der Behörde verhängten Strafe gebunden.
63 Das angefochtene Erkenntnis war daher in seinem gesamten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 25. Jänner 2024
Rückverweise
