Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Röder, über die Revision des A D, vertreten durch Dr. Georg Haunschmidt, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stadiongasse 6 8, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 4. Juni 2020, W192 2216207 1/6E, betreffend Erlassung eines unbefristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der Revisionswerber, ein über einen biometrischen Reisepass verfügender serbischer Staatsangehöriger, hält sich nach eigenen Angaben wiederholt „seit einiger Zeit immer für ein paar Monate zwecks familiärer Besuche“ in Österreich auf. Hier leben neben seiner Schwester vor allem seine Lebensgefährtin und zwei gemeinsame, im Juli 2015 und Dezember 2016 geborene Kinder, jeweils zum Aufenthalt in Österreich berechtigte serbische Staatsangehörige. Dem Revisionswerber waren unbestritten nie Aufenthaltstitel für Österreich erteilt worden.
2 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. November 2018 wurde der Revisionswerber wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 erster Fall, Abs. 4 Z 2 und 3 SMG, des Verbrechens des Suchtgifthandels als Beitragstäter nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 4 Z 2 und 3 SMG, des Verbrechens der Vorbereitung des Suchtgifthandels, teilweise als Beitragstäter, nach § 28 Abs. 1 erster Satz zweiter Fall, Abs. 2 und 3 SMG, § 12 dritter Fall StGB, und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 2 und 3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt.
Dem Schuldspruch lag zugrunde, der Revisionswerber habe sich im Dezember 2017 der hierarchisch organisierten Gruppierung einer größeren Zahl von Menschen angeschlossen, welche die Verübung von Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz bezweckt habe. Im Rahmen dieser Verbindung habe er mit verschiedenen Mittätern Cannabisplantagen als verantwortlicher Gärtner errichtet, betreut bzw. mitbetreut und sei dadurch in der Zeit von Dezember 2017 bis Mai 2018 an der Produktion von insgesamt rund 162 kg Marihuana beteiligt gewesen. Zudem habe er im genannten Zeitraum näher beschriebene Tatbeiträge zur Überlassung dieses Suchtgifts an dritte Personen und zur Vorbereitung von Suchtgifthandel durch andere Mitglieder der erwähnten kriminellen Vereinigung geleistet.
3 Der Revisionswerber verbüßte die genannte Freiheitsstrafe unter Anrechnung der Vorhaft vom 3. Juli 2018 bis zur bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 3. Juli 2021, seit 9. Juli 2020 in der Form des elektronisch überwachten Hausarrests.
4 Mit Bescheid vom 18. Februar 2019 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber mit Bezug auf dieses strafbare Verhalten gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 Z 1 FPG samt Nebenaussprüchen und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot.
5 In der dagegen erhobenen Beschwerde, die sich nicht gegen die Rückkehrentscheidung und die damit zusammenhängenden Nebenaussprüche richtete, wurde eingeräumt, selbstverständlich sei über den Revisionswerber ein Einreiseverbot zu verhängen, jedoch sei es auch im Hinblick auf seine beiden rechtmäßig in Österreich lebenden Kinder zu befristen. Es werde daher beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und das unbefristete Einreiseverbot „zu beheben bzw. zu befristen“. Die Verhängung eines unbefristeten Einreiseverbotes sei „überschießend“.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 4. Juni 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) diese Beschwerde ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
7 Die den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildende unbefristete Dauer des ausgesprochenen Einreiseverbotes erachtete das BVwG in der diesbezüglichen Begründung für verhältnismäßig. Angesichts der schwerwiegenden Delinquenz des Revisionswerbers im Bereich des Suchtgifthandels im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und der über ihn verhängten unbedingten Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren sei die unbefristete Dauer des Einreiseverbotes unter Berücksichtigung seines unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich, der fehlenden beruflichen Verankerung und des Umstands, dass ihn seine familiären Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet nicht von der Begehung der dargestellten Straftaten abgehalten hätten, angemessen. Aufgrund des hohen Tatunrechts könne ein Wegfall der von seiner Person ausgehenden Gefährdung nicht prognostiziert werden, sodass sich ein Einreiseverbot in unbefristeter Dauer als erforderlich erweise. Eine Herabsetzung der für die Fälle des § 53 Abs. 3 Z 5 FPG (rechtskräftige Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren) normierten „Maximaldauer“ komme demnach auch bei Berücksichtigung der familiären Interessen des Revisionswerbers in Österreich nicht in Betracht. Die mit dem Einreiseverbot einhergehende Unmöglichkeit, Familienmitglieder in den davon umfassten Staaten wie Österreich zu besuchen oder dort legal beruflich tätig zu sein, sei im öffentlichen Interesse an der Verhinderung von schweren Suchtgiftdelikten und an einem geordneten Fremdenwesen in Kauf zu nehmen. Diesbezüglich verwies das BVwG an anderer Stelle seines Erkenntnisses auch noch auf die Möglichkeit zu Besuchen der Familienangehörigen im Herkunftsstaat des Revisionswerbers.
8 Die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG unterbleiben können, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheine. Aufgrund der besonderen Schwere und Gefährlichkeit des vom Revisionswerber gesetzten Verhaltens als Mitglied einer im Bereich des Suchtgifthandels professionell agierenden kriminellen Vereinigung in Zusammenschau mit der Illegalität seines Aufenthalts und dem Fehlen einer beruflichen oder integrativen Verankerung im Bundesgebiet sei bereits aufgrund der Aktenlage festgestanden, dass der vom Revisionswerber ausgehenden Gefährdung nur durch den Ausspruch eines unbefristeten Einreiseverbotes entgegengetreten werden könne. Insofern seien in der Beschwerde keine Sachverhaltselemente aufgezeigt worden, die einer mündlichen Erörterung bedurft hätten.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen hat:
10 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG aus nachstehenden Gründen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt.
11 Bei der Festsetzung der Dauer eines Einreiseverbotes ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes immer eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Dabei ist nicht nur auf das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen und das deshalb prognostizierte Vorliegen der von ihm ausgehenden Gefährdung, sondern auch auf seine privaten und familiären Interessen Bedacht zu nehmen (vgl. etwa VwGH 6.4.2021, Ra 2020/21/0453, Rn. 18, und daran anschließend VwGH 22.2.2022, Ra 2021/21/0302, Rn. 16, jeweils mwN).
12 Dem zuletzt genannten Gesichtspunkt hat das BVwG nicht ausreichend Rechnung getragen. Es hat nämlich aus den familiären Interessen des Revisionswerbers, insbesondere in Bezug auf seine 2015 und 2016 geborenen Kinder, keine ersichtlichen Schlussfolgerungen in Bezug auf die Dauer des über ihn verhängten Einreiseverbotes gezogen. Demnach ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar, warum ungeachtet dieser Bindungen des Revisionswerbers zu Österreich ein grundsätzlich auf Lebenszeit angelegtes Fernbleiben vom Bundesgebiet selbst nach langjährigem Wohlverhalten und daraus zu erschließender Abnahme des aufgrund der dargestellten einzigen gerichtlichen Verurteilung von ihm ausgehenden Gefährdungspotenzials gerechtfertigt sein soll (vgl. in diesem Sinn etwa auch VwGH 4.4.2019, Ra 2019/21/0009, Rn. 36/37, und VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0349, Rn. 15, jeweils mwN). In diesem Sinn wird in der Revision zu Recht geltend gemacht, bei einem Aufrechtbleiben des unbefristeten Einreiseverbotes würde es zu einer ungerechtfertigten dauerhaften Trennung des Revisionswerbers von seinen Familienangehörigen kommen, sodass nur ein befristetes Aufenthaltsverbot zu verhängen sei.
13 Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt betont, dass es auch in Bezug auf die Frage der Dauer des Einreiseverbotes im Allgemeinen der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks vom Revisionswerber in einer mündlichen Verhandlung bedarf (vgl. etwa VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0371, Rn. 15, mwN). Auch darauf nahm das BVwG nicht ausreichend Bedacht und unterließ daher die gebotene mündliche Erörterung der Auswirkungen eines unbefristeten Einreiseverbotes, insbesondere auch auf das Verhältnis des Revisionswerbers zu seinen beiden minderjährigen Kindern (vgl. zur Zulässigkeit des Absehens von einer beantragten mündlichen Verhandlung nur bei Vorliegen eines auch insoweit eindeutigen Falles etwa VwGH 16.7.2020, Ra 2019/21/0335, Rn. 14/15).
14 Demzufolge ist das angefochtene Erkenntnis (vorrangig) mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
15 Eine Kostenentscheidung hatte gemäß § 59 Abs. 1 VwGG mangels entsprechender Antragstellung des Revisionswerbers zu unterbleiben.
Wien, am 10. November 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS