Ra 2022/21/0031 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen Spruchpunkt A.I. des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Dezember 2021, W105 2249140 1/4E, betreffend Feststellung der dauernden Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung (mitbeteiligte Partei: N G, W), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seiner Anfechtung, nämlich soweit damit die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben.

1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, reiste 1984 nach Österreich ein und war hier seit damals rechtmäßig aufhältig. Zuletzt verfügte er über einen unbefristeten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“. Er ist verheiratet und hat zwei erwachsene Kinder.

2 Der Mitbeteiligte wurde in Österreich wiederholt straffällig, wobei er zuletzt mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 24. Februar 2021 wegen des als Beitragstäter begangenen, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt wurde.

3 Im Hinblick auf die Straffälligkeit des Mitbeteiligten erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 5. November 2021 gegen ihn gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I.) und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung „nach Bosnien“ zulässig sei (Spruchpunkt II.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG erließ das BFA überdies gegen den Mitbeteiligten ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt III.). Es erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung ab und gewährte somit nach § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkte IV. und V.).

4 Der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 21. Dezember 2021 statt und sprach in Abänderung von Spruchpunkt I. des Bescheides des BFA aus, dass gemäß § 9 BFA VG die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig sei (Spruchpunkt A.I.). Unter einem behob es die Spruchpunkte II. bis V. dieses Bescheides ersatzlos (Spruchpunkt A.II.). Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).

5 In seiner Begründung ging das BVwG davon aus, aufgrund der Delinquenz des Mitbeteiligten gehe von dessen Aufenthalt zwar eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit iSd § 52 Abs. 5 FPG aus. Allerdings seien im Rahmen der gemäß § 9 BFA VG durchzuführenden Interessenabwägung die Wertungen des mit dem FrÄG 2018 aufgehobenen § 9 Abs. 4 Z 1 BFA VG zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund erwiesen sich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Mitbeteiligten, bei dem davon auszugehen sei, dass er bereits vor seiner ersten strafgerichtlichen Verurteilung die Voraussetzungen für die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft erfüllt habe, als (dauerhaft) unzulässig und die darauf aufbauenden Aussprüche als rechtswidrig.

6 Gegen den Ausspruch, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt werde, nicht aber gegen die dem abändernden Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses implizit zugrunde liegende (ersatzlose) Aufhebung der vom BFA verhängten Rückkehrentscheidung (zu einer solchen Deutung von Sprüchen wie dem gegenständlichen vgl. VwGH 29.5.2018, Ra 2018/21/0067, Rn. 16, mwN) sowie gegen Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisses, richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen hat:

7 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass § 9 Abs. 3 BFA VG dergestalt teleologisch zu reduzieren ist, dass (jedenfalls) im Rückkehrentscheidungsverfahren nach § 52 Abs. 4 Z 4 FPG wenn also in einem Verfahren zur Verlängerung eines Aufenthaltstitels Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 1 und 2 NAG nicht vorliegen die entbehrlichen Aussprüche über die nur vorübergehende oder dauernde Unzulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung zu unterbleiben hätten und auch die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 nicht in Betracht käme. Das BVwG sei in solchen Konstellationen vor dem Hintergrund des § 25 Abs. 2 dritter Satz NAG zu den genannten Aussprüchen nicht berechtigt (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0224, Rn. 15 und 18; siehe dazu zuletzt etwa VwGH 29.6.2023, Ra 2021/21/0284, Rn. 6).

8 Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis VwGH 29.5.2018, Ra 2018/21/0067, auf dessen Entscheidungsgründe (Rn. 21/22) ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, mit Hinweis auf eine allenfalls vorzunehmende „Rückstufung“ nach § 28 Abs. 1 NAG auch auf jene Konstellationen, in denen wie im gegenständlichen Fall der Mitbeteiligte der Betroffene über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ und damit über ein unbefristetes Niederlassungsrecht verfügt, übertragen. Auch in einem solchen Fall hat die Feststellung nach § 9 Abs. 3 BFA VG über die Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung, die lediglich die im Fall eines bereits bestehenden Aufenthaltstitels nicht zielführende Grundlage für die weitere aufenthaltsrechtliche Stellung des Fremden darstellt, zu entfallen. Vielmehr hätte das BVwG ausgehend von der in der gegenständlichen Amtsrevision nicht bekämpften Ansicht, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung unzulässig war, nur (wie implizit ohnehin vorgenommen) die Rückkehrentscheidung ersatzlos zu beheben gehabt (vgl. auch VwGH 24.1.2019, Ra 2018/21/0227, Rn. 10).

9 Somit ist die mit der Amtsrevision bekämpfte Feststellung des BVwG über die Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 3 BFA VG mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes belastet und das angefochtene Erkenntnis war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG aufzuheben.

Wien, am 29. August 2024