Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak, den Hofrat Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der Energie Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts und Erdgaswirtschaft (E Control) in Wien gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2022, Zlen. 1. W157 2006170 1/46E und 2. W157 2118772 1/33E, betreffend Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüstes gemäß § 48 ElWOG 2010 (mitbeteiligte Parteien: 1. S GmbH in K, vertreten durch die SchneideR'S Rechtsanwalts KG in 1170 Wien, Hernalser Hauptstraße 49/22, 2. Bundesarbeitskammer in 1040 Wien, Prinz Eugen Straße 20 22, und 3. Wirtschaftskammer Österreich in 1045 Wien, Wiedner Hauptstraße 63), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1.1. Die erstmitbeteiligte Partei ist eine für ein näher bezeichnetes Gebiet in der Steiermark konzessionierte Verteilernetzbetreiberin im Sinn des § 42 Elektrizitätswirtschafts und organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010) iVm § 44 Steiermärkisches Elektrizitätswirtschafts und organisationsgesetz (Stmk. ElWOG 2005).
2 Das gegenständliche Revisionsverfahren betrifft die durch Bescheide der Amtsrevisionswerberin gegenüber der erstmitbeteiligten Partei erfolgte Festsetzung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüstes gemäß §§ 48 und 59 ElWOG 2010.
3 1.2. Mit Bescheiden vom 29. Oktober 2013 (für das Jahr 2014) und vom 28. September 2015 (für das Jahr 2016) stellte die Amtsrevisionswerberin jeweils in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren gegenüber der erstmitbeteiligten Partei den Kostenanpassungsfaktor mit 4,365 % (Spruchpunkt 1.), die Kosten für die Systemnutzung (Spruchpunkt 2.), die Kosten für Netzverluste (Spruchpunkt 3.), das der Entgeltermittlung für die Netznutzung und Netzverluste zu Grunde zu legende Mengengerüst (Spruchpunkt 4.) sowie die Mengenbasis für den Bezug aus dem vorgelagerten Netz sowie für zusätzlich vorgelagerte Netzkosten (Spruchpunkt 5.) fest und wies die von den festgestellten Kosten und Werten abweichenden Anträge ab (Spruchpunkt 6.).
4 1.3. Die dagegen erhobenen Beschwerden der erstmitbeteiligten Partei wies das Verwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 27. September 2018 als unbegründet ab.
5 In seiner Begründung legte das Verwaltungsgericht näher dar, warum den gegen die Nichtanerkennung der Personalkosten als unbeeinflussbare Kosten gerichteten Beschwerden nicht zu folgen gewesen sei. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Verwaltungsgericht hinsichtlich der angestrebten Anerkennung bestimmter Personalkosten in Zusammenhang mit einer Ausgliederung als unbeeinflussbare Kosten für zulässig, weil keine Rechtsprechung zu § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 vorliege.
6 1.4. Mit Erkenntnis vom 18. März 2022, Ro 2018/04/0021, gab der Verwaltungsgerichtshof der ordentlichen Revision der erstmitbeteiligten Partei statt und hob das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts mit näherer Begründung (siehe unten Rn. 16) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.
7 2.1. Im fortgesetzten Verfahren hob das Verwaltungsgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 21. April 2022 (in Erledigung der Beschwerden der erstmitbeteiligten Partei) die angefochtenen Bescheide vom 29. Oktober 2013 und vom 28. September 2015 auf und verwies die Angelegenheiten gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung neuer Bescheide an die Amtsrevisionswerberin zurück.
8 2.2. In seiner Begründung kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass sich der angefochtene Bescheid der Amtsrevisionswerberin in Hinblick auf das zitierte Erkenntnis Ro 2018/04/0021 als mangelhaft erweise. Dementsprechend werde im fortgesetzten Verfahren das Beschwerdevorbringen der erstmitbeteiligten Partei, ihr sei beim Abschluss des Personalübereinkommens angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG faktisch kein Spielraum zugekommen, zu prüfen sein. Im Fall, dass die Prüfung ebendies ergebe, würden die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten insoweit als unbeeinflussbare Kosten im Sinn des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 zu behandeln sein und daher bei der Ermittlung der Zielvorgaben nicht zu berücksichtigen und in der tatsächlichen Höhe in die Kostenermittlung aufzunehmen sein.
9 Zu § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Ermittlungen zur Frage, welchen Spielraum die erstmitbeteiligte Partei beim Abschluss des Personalübereinkommens im Jahr 2001 angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG gehabt habe, und die von diesem Ermittlungsergebnis abhängige Ermittlung von Zielvorgaben und Kosten, jedenfalls umfangreich und hinsichtlich der notwendigen Berechnungen für das Verwaltungsgericht nicht ohne Unterstützung durch einen (Amts)Sachverständigen durchführbar seien. In Anbetracht der Komplexität und des wirtschaftlichen Charakters der zu ermittelnden Sachverhaltselemente liege eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht weder im Interesse der Raschheit noch der Kostenersparnis. Die Zurückverweisung der Angelegenheiten diene einer raschen und kostensparenden Durchführung des von der Amtsrevisionswerberin (als der belangten Behörde) zu ergänzenden Ermittlungsverfahrens. Die Behörde sei unbestritten rascher in der Lage, die notwendigen Ermittlungsschritte (vor allem die Berechnungen) durchzuführen, als dies beim Verwaltungsgericht möglich wäre. Abgesehen davon erscheine es im vorliegenden Fall trotz der restriktiven Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch deshalb geboten, die ausständigen und zudem wesentlichen Ermittlungen durch die Behörde vornehmen zu lassen, weil die erstmalige Ermittlung der geforderten Sachverhaltselemente und Entscheidung durch das Verwaltungsgericht die Rechtsschutzmöglichkeiten der Parteien unnötig beschneiden würde.
10 3. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
11 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13 4. In der Revision wird zur Begründung ihrer Zulässigkeit vorgebracht, der Amtsrevisionswerberin werde (als belangter Behörde) mit dem angefochtenen Beschluss aufgetragen, für den Fall, dass die Personalkosten des Unternehmens nach ergänzender Ermittlung als nicht beeinflussbare Kosten gemäß § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 zu beurteilen seien, diese bei der Ermittlung der Zielvorgaben nicht zu berücksichtigen und in der tatsächlichen Höhe in die Kostenermittlung aufzunehmen. Dies leite das Verwaltungsgericht aus dem Erkenntnis Ro 2018/04/0021 ab.
14 Die vom Verwaltungsgericht pauschal vorgenommene Aussonderung der nicht beeinflussbaren Kosten bei der Ermittlung der Zielvorgaben habe der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis aber gerade nicht ausgesprochen. Tatsächlich werde dort einleitend auf das System der Anreizregulierung Bezug genommen und in den Rn. 19 und 20 auch zu den nicht beeinflussbaren Kosten erwogen. Letztlich sei für den Verwaltungsgerichtshof offen geblieben, ob und inwieweit im konkreten Fall überhaupt nicht beeinflussbare Kosten gegeben seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich daher nicht weiter mit der Frage auseinandersetzen können, inwieweit etwaige nicht beeinflussbare Kosten bei der Ermittlung der Zielvorgaben zu berücksichtigen wären. Das Verwaltungsgericht weiche mit der Beurteilung, dass etwaige nicht beeinflussbare Kosten bei der Ermittlung der Zielvorgaben pauschal nicht zu berücksichtigen seien, von der genannten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, nach der nicht beeinflussbare Kostenbestandteile einer (gesonderten) Würdigung im Rahmen des von der Regulierungsbehörde durchzuführenden Effizienzvergleichs (Benchmarking) bedürften. Für die Ermittlung der individuellen Zielvorgabe sei nämlich gerade dieses Benchmarking von maßgeblicher Bedeutung, weil durch diesen Vergleich die individuellen Ineffizienzen ermittelt würden, die letztendlich in die Zielvorgaben mündeten. Die Regulierungsbehörde unterziehe die Netzbetreiber daher regelmäßig einem Effizienzvergleich (Benchmarking) zu Beginn einer Regulierungsperiode, um die Zielvorgaben festzustellen.
15 Die Frage, ob und inwieweit nicht beeinflussbare Kosten bei der Ermittlung der Zielvorgaben berücksichtigt werden können, sei für den Ausgang des Verfahrens sowie für sämtliche folgende Regulierungsentscheidungen auf Basis der geltenden Rechtslage relevant. Auch für den Bescheid vom 29. Oktober 2013 sei die individuelle Zielvorgabe der Netzbetreiberin mit einem Effizienzvergleich (Benchmarking) der Netzbetreiber untereinander ermittelt worden. Ebenso sei der Bescheid vom 28. September 2015 auf dieses Ermittlungsergebnis gestützt worden. Bei diesem Benchmarking sei auch die Berücksichtigung von nicht beeinflussbaren Kosten erwogen und es seien auch unbeeinflussbare Personalkosten im Rahmen des Effizienzvergleichs herangezogen worden, weil dies aus Sicht der Amtsrevisionswerberin sachlich gerechtfertigt gewesen sei.
16 5.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem von der Revision ins Treffen geführten und im ersten Rechtsgang ergangenen Erkenntnis vom 18. März 2022, Ro 2018/04/0021, klargestellt, dass nicht vom Netzbetreiber beeinflussbare Kosten bei der Ermittlung von Zielvorgaben nicht berücksichtigt und in der tatsächlichen Höhe in die Kostenermittlung aufgenommen werden. Damit sind Zielvorgaben nur hinsichtlich der vom Unternehmen beeinflussbaren Kosten anzuwenden. Dies bedeutet so der Verwaltungsgerichtshof einerseits, dass beim Netzbetreiber hier keine Produktivitätsabschläge (resultierend aus Zielvorgaben) vorgenommen werden dürfen, andererseits aber auch, dass diese nicht beeinflussbaren Kostenbestandteile einer gesonderten Würdigung im Rahmen des von der Regulierungsbehörde durchzuführenden Effizienzvergleichs (Benchmarking) bedürfen.
Vor allem darf eben keine Zielvorgabe hinsichtlich der nicht beeinflussbaren Kosten festgelegt werden. Dies ist auch sachlich geboten, weil bei diesen Kosten für den betroffenen Netzbetreiber kein Einsparungspotential besteht. Damit sind all jene Kosten gemeint, auf die der Netzbetreiber keinen Einfluss hat. Dem Netzbetreiber darf somit im Rahmen des Regulierungssystems der Umstand, dass er nicht beeinflussbare Kostenpositionen hat, nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr ist es auch verfassungsrechtlich geboten, Netzbetreiber nur insoweit zu einem effizienten Wirtschaften anzuhalten, als immer nur tatsächlich mögliche Produktivitätssteigerungen vorgegeben werden dürfen. Die Notwendigkeit zur Differenzierung in beeinflussbare und unbeeinflussbare Kosten ergibt sich aus § 59 Abs. 6 ElWOG 2010, dem zufolge Zielvorgaben nur auf jene Kostenbestandteile wirken dürfen, die vom jeweiligen Netzbetreiber zu beeinflussen sind. § 59 Abs. 6 ElWOG 2010 enthält eine demonstrative Aufzählung (arg: „insbesondere“) von Kosten, die der Gesetzgeber als unbeeinflussbar angesehen hat und die somit auf die Zielvorgaben im Sinn des § 59 Abs. 2 ElWOG nicht wirken. Den aufgezählten Kostenarten ist gemeinsam, dass sie dem Grunde und der Höhe nach außerhalb des Einflussbereiches des Netzbetreibers liegen.
Zu § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass sich ein bloßes Abstellen auf jene Vorschriften, die aus Anlass einer konkreten Ausgliederung erlassen wurden und dem Ausgliederungsvorgang zu Grunde liegen, weder aus dem Wortlaut der Bestimmung (arg: „aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen, welche dem Grunde nach zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes mit 1. Oktober 2001 bestanden haben“) noch aus den Gesetzesmaterialien ergibt. Vielmehr sprechen die oben dargelegten Sachlichkeitserwägungen, nach denen Produktivitätsabschläge nur Kosten betreffen dürfen, die die regulierten Unternehmen auch tatsächlich beeinflussen können, und somit hinsichtlich der nicht beeinflussbaren Kosten keine Zielvorgaben festgelegt werden dürfen, dafür, dass mit § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 auch (generell abstrakte) Vorschriften angesprochen sind, die im Zuge einer Ausgliederung berücksichtigt werden müssen und damit zu Kostenpositionen führen können, die vom Netzbetreiber nicht beeinflussbar sind.
Der Verwaltungsgerichtshof kam daher zum Ergebnis, dass das Verwaltungsgericht das Revisionsvorbringen, der erstmitbeteiligten Partei sei beim Abschluss des Personalübereinkommens angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG faktisch kein Spielraum zugekommen, weshalb die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten als unbeeinflussbare Kosten anzusehen seien, hätte prüfen müssen und es nicht bereits mit der Begründung hätte abvotieren dürfen, dass diese Richtlinie keine spezielle, verpflichtende Regelung der gegenständlichen Ausgliederung bilde und damit nicht als gesetzliche Vorschrift im Sinn des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 gelte.
17 5.2. In der Revision (die sich nicht gegen die im angefochtenen Beschluss ausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung der Angelegenheiten an die revisionswerbende Behörde wendet) wird zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass im Erkenntnis Ro 2018/04/0021 nicht abschließend darüber abgesprochen wurde, ob im vorliegenden Fall nicht beinflussbare Kosten vorliegen oder nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hob die Entscheidung des Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes auf, weil es die Personalkosten bereits auf Grund einer zu engen Auslegung des Begriffs der „gesetzlichen Vorschriften“ in § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 als nicht beeinflussbare Kosten ansah. Der Verwaltungsgerichtshof trat dem entgegen und stellte klar, dass hier mit „gesetzlichen Vorschriften“ nicht ausschließlich das betreffende Ausgliederungsgesetz gemeint ist, sondern auch (generell abstrakte) Vorschriften angesprochen sind, die bei einer Ausgliederung berücksichtigt werden müssen und damit zu Kostenpositionen führen können, die vom Netzbetreiber nicht beeinflussbar sind.
18 Ausgehend davon ist es aber nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren im angefochtenen Beschluss davon ausging, dass das Beschwerdevorbringen der erstmitbeteiligten Partei, ihr sei beim Abschluss des Personalübereinkommens angesichts der Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG faktisch kein Spielraum zugekommen, geprüft werden müsse.
Auch weicht das Verwaltungsgericht mit seiner Schlussfolgerung, dass dann, wenn die Prüfung ebendies ergebe, die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten insoweit als unbeeinflussbare Kosten im Sinn des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 zu behandeln und daher bei der Ermittlung der Zielvorgaben nicht zu berücksichtigen seien, nicht von der oben dargelegten hg. Rechtsprechung ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis Ro 2018/04/0021 zwar ausgeführt, dass die nicht beeinflussbaren Kostenbestandteile einer „gesonderten Würdigung“ im Rahmen des von der Regulierungsbehörde durchzuführenden Effizienzvergleichs (Benchmarking) bedürfen. Es wurde an dieser Stelle aber auch nochmals betont, dass keine Zielvorgaben hinsichtlich der nicht beeinflussbaren Kosten festgelegt werden dürfen (siehe dazu auch das zwischenzeitlich ergangene Erkenntnis VwGH 17.4.2023, Ro 2019/04/0233, Rn. 26).
19 6. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.
Wien, am 3. Juli 2025
RIS