Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel, die Hofrätinnen Dr. Julcher und Dr. Wiesinger sowie den Hofrat Dr. Chvosta als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des P H, vertreten durch Braunsberger Lechner Loos Rechtsanwälte in 4400 Steyr, Leopold Werndl Straße 9, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. April 2021, W159 1304243 3/9E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots, zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1980 geborene Revisionswerber, ein Staatsangehöriger des Kosovo, stellte in Österreich am 4. März 2005 einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 27. Juli 2006 vollumfänglich abgewiesen wurde, wobei der Revisionswerber in seinen Herkunftsstaat ausgewiesen wurde. Nach Zurückziehung der Beschwerde betreffend die Abweisung des Asylantrags erklärte der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. September 2011 im Hinblick auf die am 14. Mai 2011 erfolgte Eheschließung des Revisionswerbers mit einer in Österreich lebenden ungarischen Staatsangehörigen die Ausweisung auf Dauer für unzulässig. Die dem Revisionswerber als Angehörigem einer EWR Bürgerin am 12. Juli 2011 erteilte Aufenthaltskarte wurde in der Folge bis 13. Juli 2021 verlängert. Nach Scheidung der Ehe am 10. April 2017 wurde dem Revisionswerber dann der Aufenthaltstitel „Rot Weiß Rot Karte plus“ mit Gültigkeit vom 19. März 2018 bis 19. März 2019 erteilt, wozu er am 11. März 2019 fristgerecht einen Verlängerungsantrag stellte.
2 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Linz vom 4. Februar 2019 wurde der Revisionswerber wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG und § 15 StGB sowie des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 und 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt nachgesehen, verurteilt, aus der er bereits am 4. März 2019 bedingt entlassen wurde. Er hatte am 4. September 2018 in bewusstem und gewollten Zusammenwirken gemeinsam mit einem Mittäter, der ihm Abnehmer vermittelte, Suchtgift in einem insgesamt die Grenzmenge mehrfach übersteigenden Umfang (ca. 11,67 Kilogramm Cannabiskraut) zum Preis von € 20.400, an zwei verdeckte Ermittler überlassen, wobei die Tat aufgrund der Festnahme beim Versuch blieb. Darüber hinaus hatte der Revisionswerber gemeinsam mit dem Mittäter weitere 16,52 Kilogramm Cannabiskraut mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde. Auch zu diesem, in der Wohnung des Revisionswerbers gelagerten Suchtgift hatte ihm der Mittäter zugesagt, dass er Abnehmer besorgen und den Verkauf übernehmen werde. Darüber hinaus erwarb und besaß der Revisionswerber bereits im August 2018 ca. 75 Gramm Kokain, von dem er fünf Gramm zum Grammpreis von € 70, gewinnbringend veräußerte, wobei er hinsichtlich der Restmenge die Absicht hatte, diese gewinnbringend in Verkehr zu setzen. Hintergrund für die Taten war die Geldnot des Revisionswerbers aufgrund einer Mithaftung für Schulden seiner ehemaligen Ehefrau.
3 Als mildernd wurden vom Strafgericht die bisherige Unbescholtenheit des Revisionswerbers, das umfassende und reumütige Geständnis, sein Beitrag zur Wahrheitsfindung, der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben sei und die Suchtgiftsicherstellung, als erschwerend das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, seine Gewinnerzielungabsicht und das vielfache Übersteigen der Grenzmenge gewertet.
4 Daraufhin erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 4. April 2019 gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot (in Verbindung mit einem einmonatigen Durchsetzungsaufschub).
5 Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18. März 2021 mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 21. April 2021 teilweise Folge. Im Hinblick auf die „äußerst hohe Suchtgiftmenge“ und dem sich daraus ergebenden hohen Unwertgehalt der Tat erachtete es zwar die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG für gegeben, reduzierte jedoch aufgrund der Lebensgemeinschaft des Revisionswerbers mit einer in Österreich aufenthaltsberechtigten EWR Bürgerin, die es im Rahmen seines Privatlebens berücksichtigte, die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf vier Jahre. Außerdem sprach es aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende nach Ablehnung der Behandlung der an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde und ihrer Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof (VfGH 24.6.2021, E 1914/2021 11) fristgerecht ausgeführte außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens (eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet) erwogen hat:
7 Der Revisionswerber wendet sich unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG gegen die Gefährdungsprognose und die Interessenabwägung des BVwG. Es habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass es sich um die erstmalige Verurteilung wegen Suchtgifthandels, der auch nicht professionell strukturiert gewesen sei, gehandelt habe. Darüber hinaus habe das BVwG der aufrechten Lebensgemeinschaft des Revisionswerbers ohne nähere Feststellungen „pauschal“ die Qualifikation als Familienleben abgesprochen.
8 Die Revision erweist sich wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG wegen dessen Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gefährdungsprognose nach dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG als zulässig und berechtigt.
9 Ausgehend von der Annahme des BVwG, dass gegen den Revisionswerber (nur) die Erlassung eines Aufenthaltsverbots in Betracht komme (siehe dazu aber noch unten Rn. 12), prüfte es dessen Zulässigkeit am Boden des verschärften Gefährdungsmaßstabs nach § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG. Mit dieser Bestimmung soll Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie (§ 2 Abs. 4 Z 18 FPG) umgesetzt werden, wozu der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) bereits judizierte, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf „außergewöhnliche Umstände“ begrenzt sein sollten; es sei vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen „besonders hohen Schweregrad“ aufweise, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein könne (vgl. etwa VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0091, Rn. 11 mit dem Hinweis auf EuGH [Große Kammer] 23.11.2010, Tsakouridis , C 145/09, insbesondere Rn. 40, 41 und 49ff, sowie daran anknüpfend EuGH [Große Kammer] 22.5.2012, P.I. , C 348/09, Rn. 19 und 20 sowie Rn. 28, wo überdies im Zusammenhang mit sexuellem Missbrauch eines Kindes, der zu einer siebeneinhalbjährigen Freiheitsstrafe geführt hatte darauf hingewiesen wurde, dass es „besonders schwerwiegender Merkmale“ bedarf).
10 „Besonders schwerwiegende Merkmale“ in diesem Sinne werden auf Basis der getroffenen Feststellungen auch wenn das Fehlverhalten des Revisionswerbers keineswegs verharmlost werden soll vom BVwG nicht aufgezeigt. Der Revisionswerber hat zwar mit Kokain gehandelt, allerdings nur in Bezug auf fünf Gramm. Auch betreffend das Cannabiskraut handelte der Revisionswerber weder gewerbsmäßig noch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung. Zu der das 15 fache der Grenzmenge nur knapp unterschreitenden Menge Cannabiskraut blieb es beim Versuch des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG, hinsichtlich der restlichen großen Menge Cannabiskraut bei der Vorbereitung von Suchtgifthandel. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass nur eine teilbedingte Freiheitsstrafe verhängt wurde, die sich im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens bewegte (vgl. zur Maßgeblichkeit der verhängten Strafe bei der Anwendung der Unionsbürgerrichtlinie abermals das Urteil des EuGH in der Rechtssache C 145/09, Rn. 50, und darauf Bezug nehmend VwGH 13.12.2012, 2012/21/0181, Punkt 4. der Entscheidungsgründe; VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0127, Rn. 18, und VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0244, Rn. 12). Zudem handelte es sich um eine zwar noch nicht lange zurückliegende, aber erstmalige strafgerichtliche Verurteilung des Revisionswerbers. Er zeigte sich zu seinen Straftaten geständig und wirkte an der Wahrheitsfindung mit. Im Übrigen hat das BVwG dem Umstand, dass die Straftaten aus einer (aufgrund Mithaftung für Schulden seiner früheren Ehefrau entstandenen) finanziellen Notlage resultierten, die sich mittlerweile dadurch relativierte, dass der Revisionswerber Privatkonkurs angemeldet hat und seine Verbindlichkeiten ratenweise zurückzahlt, und dem auch vom BVwG zugestandenen weiterhin aufrechten Beschäftigungsverhältnis bei der Gefährdungsprognose nicht ausreichend Rechnung getragen.
11 Folglich wäre die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Revisionswerber nach § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG entgegen der Ansicht des BVwG schon aus diesem Grund nicht in Betracht gekommen, weshalb das auf dieser Annahme basierende Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet ist.
12 Außerdem legte das BVwG aber was ein vorrangiger Fehler ist nicht nachvollziehbar dar, warum es wie auch schon das BFA den Revisionswerber (weiterhin) als begünstigten Drittstaatsangehörigen iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG behandelte und gegen ihn die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 1 und 2 FPG für geboten erachtete, obwohl der Revisionswerber unstrittig seit seiner Scheidung im Jahr 2017 nicht mehr Ehegatte einer EWR Bürgerin ist und danach (anders als in dem zu VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462, entschiedenen Fall) nur mehr über einen Aufenthaltstitel „Rot Weiß Rot Karte plus“ verfügte.
13 Aus diesen Gründen war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
14 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 11. November 2021
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS