Ra 2021/21/0099 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und den Hofrat Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des M S, vertreten durch Dr. Rudolf Mayer, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Währinger Straße 3/14, gegen das am 15. Jänner 2021 mündlich verkündete und mit 22. Februar 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, W283 2227564 1/12E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbots (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein 1954 geborener serbischer Staatsangehöriger, hat jedenfalls seit dem Jahr 2002 seinen dauernden Wohnsitz in Österreich und verfügte zuletzt über den unbefristeten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“. Er hat im Bundesgebiet eine erwachsene Tochter, die hier mit ihrer eigenen Familie lebt, sowie seit dem Jahr 2008 eine in Österreich aufenthaltsberechtigte serbische Lebensgefährtin, mit der der Revisionswerber jedoch nie im gemeinsamen Haushalt wohnte. Eine weitere erwachsene Tochter des Revisionswerbers lebt in Italien. In Serbien befinden sich noch ein erwachsener Sohn des Revisionswerbers sowie seine Schwester, mit der er regelmäßigen Kontakt pflegt. Der Revisionswerber beherrscht die deutsche Sprache nicht und war bis September 2012 mit Unterbrechungen auf Baustellen tätig. Im Zeitraum von 2012 bis 2016 war er jeweils in den Wintermonaten geringfügig beschäftigt, wobei er ab dem Jahr 2014 durchgehend Notstands- bzw. Überbrückungshilfe bezog.

2 Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 30. Oktober 2018 wurde der Revisionswerber wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 2 Z 2 SMG, § 15 StGB, des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 erster Satz zweiter Fall, Abs. 2 und 3 SMG und des Vergehens nach § 50 Abs. 1 Z 1 WaffG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren rechtskräftig verurteilt. Der Verurteilung lag zugrunde, dass sich der Revisionswerber von Juli bis Mitte August 2018 einer kriminellen Vereinigung angeschlossen hatte, deren Zweck es war, mit Suchtgift, insbesondere mit Kokain in mehrfach die Grenzmenge übersteigenden Mengen, zu handeln. Er fungierte dabei als „Bunkerhalter“, indem er das Suchtgift verwahrte und es portioniert an andere Mitglieder der kriminellen Vereinigung übergab. Darüber hinaus besaß der Revisionswerber im Zeitraum Winter 2017/2018 bis Mitte August 2018 unbefugt eine Pistole, somit eine Schusswaffe der Kategorie B. Im Rahmen der Strafbemessung wertete das Strafgericht als erschwerend das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit einem Vergehen und die zweifache Tatbegehung, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel, den wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung, die teilweise Sicherstellung des Suchtgiftes und den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist. Ab 15. August 2018 wurde der Revisionswerber zunächst in Untersuchungshaft und anschließend in Strafhaft angehalten.

3 Wegen der erwähnten Straffälligkeit erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber mit Bescheid vom 12. Dezember 2019 gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung, stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig sei, verhängte über den Revisionswerber gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein zehnjähriges Einreiseverbot, erkannte einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung ab und gewährte somit gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise.

4 Der Revisionswerber wurde am 13. Dezember 2019 aus der Strafhaft bedingt entlassen. Am 15. Dezember 2019 wurde er auf dem Luftweg nach Serbien abgeschoben. Er kehrte jedoch entgegen dem gegen ihn bestehenden durchsetzbaren Einreiseverbot spätestens am 31. Dezember 2019 unrechtmäßig wieder nach Österreich zurück.

5 Der gegen den Bescheid des BFA vom 12. Dezember 2019 erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem am 15. Jänner 2021 mündlich verkündeten und mit 22. Februar 2021 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis insofern statt, als es die Dauer des Einreiseverbotes auf sieben Jahre herabsetzte. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist.

7 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

8 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

9 Unter dem Gesichtspunkt ihrer Zulässigkeit wendet sich die Revision nur gegen die Gefährdungsprognose und führt dazu fallbezogen im Wesentlichen aus, dass gegen den Revisionswerber nur eine Verurteilung vorliege und das BVwG die ihm gewährte bedingte Entlassung aus der Strafhaft unberücksichtigt gelassen habe.

10 Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung im Allgemeinen wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde nicht revisibel iSd Art. 133 Abs. 4 B VG ist. Das gilt was fallbezogen maßgeblich ist sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose und für die Bemessung der Dauer eines Einreiseverbots (vgl. dazu etwa VwGH 25.5.2023, Ra 2022/21/0235, Rn. 9, mwN).

11 Soweit der Revisionswerber argumentiert, aus der ihm gewährten bedingten Entlassung aus der Strafhaft ergäbe sich auch für das Verfahren über die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein Wegfall der Gefährdung, übersieht er die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach das Fehlverhalten eines Fremden und die daraus abzuleitende Gefährlichkeit ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts, also unabhängig von gerichtlichen Erwägungen über bedingte Strafnachsichten oder eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug, zu beurteilen ist (vgl. etwa VwGH 29.6.2023, Ra 2021/21/0078, Rn. 14, mwN).

12 Mit dem vom Revisionswerber weiters ins Treffen geführten Umstand, dass gegen ihn nur eine strafgerichtliche Verurteilung vorliege, vermag er ebenfalls keine Unvertretbarkeit der Gefährdungsprognose aufzuzeigen. Grundsätzlich kann nämlich auch ein nur zu einer einzigen Verurteilung führendes Fehlverhalten bei einer wie hier gegebenen entsprechenden Gravität die Gefährdungsprognose des § 52 Abs. 5 FPG rechtfertigen (vgl. etwa jüngst VwGH 11.4.2024, Ra 2023/21/0073, Rn. 10, mwN).

13 In Anbetracht der Delinquenz des Revisionswerbers im Bereich der besonders verpönten Suchtmittelkriminalität, zu der auch ein Vergehen nach dem Waffengesetz hinzutrat, ist die vom BVwG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu der der Revisionswerber unentschuldigt nicht erschien am Maßstab des § 52 Abs. 5 FPG getroffene Gefährdungsprognose („gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit“) jedenfalls vertretbar. Dabei zog das BVwG zu Recht ins Kalkül, dass der Revisionswerber die ihm angelasteten Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz im Rahmen einer kriminellen Vereinigung beging, deren Zweck es war, insbesondere mit Kokain in mehrfach die Grenzmenge des § 28a SMG übersteigenden Mengen zu handeln, und dass er darüber hinaus über einen längeren Zeitraum unbefugt eine Pistole besaß, sodass in Anbetracht der erst im Dezember 2019 erfolgten Haftentlassung bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses auch noch kein für die Annahme eines Wegfalls der Gefährdung ausreichender Zeitraum des Wohlverhaltens vorlag (siehe dazu etwa nochmals VwGH 11.4.2024, Ra 2023/21/0073, nunmehr Rn. 11, mwN). Zudem durfte das BVwG im Rahmen der Gefährdungsprognose auch die bereits wenige Tage nach seiner Abschiebung nach Serbien unter Missachtung des durchsetzbaren Einreiseverbots erfolgte Wiedereinreise des Revisionswerbers maßgeblich zu seinen Lasten berücksichtigen. Im Übrigen führte der vom Revisionswerber relevierte Umstand, er sei zum ersten Mal verurteilt worden unter weiterer Berücksichtigung des vom Revisionswerber geleisteten wesentlichen Beitrags zur Wahrheitsfindung, der Strafbemessung im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens durch das Strafgericht und der familiären Anknüpfungspunkte des Revisionswerbers in den vom Einreiseverbot umfassten Staaten ohnehin zu der vom BVwG vorgenommenen deutlichen Reduktion der Dauer des Einreiseverbotes.

14 Die Revision zeigt somit in der Zulässigkeitsbegründung keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG auf. Sie war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 27. Juni 2024