Rückverweise
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick, die Hofrätinnen Dr. Pollak, Mag. Hainz Sator und MMag. Ginthör sowie den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision des F W in W, vertreten durch die Onz Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schwarzenbergplatz 16, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2021, Zl. W170 2243017 1/2E, betreffend Ausschluss von der Einberufung zum Präsenzdienst (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Militärkommando Wien), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit an die belangte Behörde gerichtetem Schreiben vom 16. Februar 2021 ersuchte der Revisionswerber um „Ihre geschätzte Prüfung“, ob im Hinblick darauf, dass der Revisionswerber seit September 2020 Rechtswissenschaften studiere und sich daher am 1. Jänner 2021, dem Jahr seiner erstmaligen Tauglichkeitsfeststellung, in einer laufenden Hochschulausbildung befunden hatte, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG für die Dauer seines Studiums der Rechtswissenschaften vorlägen.
2 Mit Bescheid vom 23. Februar 2021 stellte die belangte Behörde gemäß (u.a.) § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG fest, dass der Revisionswerber aufgrund seiner laufenden Hochschulausbildung (Bachelor Studiengang Rechtswissenschaften) von der Einberufung zum Grundwehrdienst kraft Gesetzes bis zum Abschluss derselben, längstens jedoch bis zum 15. September des Jahres, in dem er das 28. Lebensjahr vollende, ausgeschlossen sei.
3 Begründend führte die Behörde aus, gegenständlich lägen die Voraussetzungen für den Ausschluss des Revisionswerbers von der Einberufung zum Grundwehrdienst vor. Dieser sei im Hinblick auf den rechtskräftigen Stellungsbeschluss vom 16. Februar 2021 tauglich, er habe seiner Einberufung nicht zugestimmt und am 16. Februar 2021 nachgewiesen, seit Beginn des Jahres, in dem seine Stellung begonnen habe, in einer laufenden Hochschulausbildung zu stehen.
4 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde und führte u.a. aus, in seiner Eingabe vom 16. Februar 2021 das Begehren zum Ausdruck gebracht zu haben, die Behörde möge den Ausschluss nach § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG auch für die Dauer des Masterstudiums „Rechtswissenschaften“ feststellen. Er beantragte daher die Abänderung des Feststellungsbescheides der belangten Behörde dahin, es möge festgestellt werden, er sei aufgrund seiner laufenden Hochschulausbildung an der S. Privatuniversität bis zum Abschluss des Masterstudiums „Rechtswissenschaften“, längstens jedoch bis zum 15. September des Jahres, in dem er das 28. Lebensjahr vollende, von der Einberufung vom Grundwehrdienst ausgeschlossen; in eventu beantragte er die Aufhebung des Feststellungsbescheides vom 23. Februar 2021 und die Zurückverweisung der Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde.
5 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Mai 2021 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab und bestätigte den Bescheid vom 23. Februar 2021.
6 Der Revisionswerber beantragte die Vorlage seines Rechtsmittels an das Bundesverwaltungsgericht.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm. § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG statt und hob „den bekämpften Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung“ ersatzlos auf. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
8 Zusammengefasst ging das Verwaltungsgericht davon aus, die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei fallbezogen unzulässig, weil diese nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sei, ein diesbezügliches öffentliches Interesse nicht bestehe und auch ein privates Interesse des Revisionswerbers an der Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht vorliege. Bei einem Feststellungsbescheid handle es sich um einen subsidiären Rechtsbehelf und es stehe dem Revisionswerber die Möglichkeit offen, einen allfälligen Einberufungsbefehl im Rechtsmittelweg zu bekämpfen. Folglich komme der belangten Behörde keine Zuständigkeit zur Erlassung eines Feststellungsbescheides in der gegenständlichen Angelegenheit zu. Da die belangte Behörde über keinen Antrag des Revisionswerbers abgesprochen habe, sei „der Bescheid“ ersatzlos zu beheben gewesen. Soweit das Schreiben vom 16. Februar 2021 als Antrag zu verstehen sei dies habe das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen , wäre dieser Antrag unzulässig und daher zurückzuweisen.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der zur Begründung ihrer Zulässigkeit u.a. geltend gemacht wird, das Verwaltungsgericht sei insofern von näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als es den verfahrenseinleitenden Antrag des Revisionswerbers nicht erledigt und den Bescheid der belangten Behörde ersatzlos aufgehoben habe. Zudem habe es die Erlassung eines Feststellungsbescheides in der vorliegenden Angelegenheit zu Unrecht als unzulässig erachtet.
10 Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
11 Im Hinblick auf das wiedergegebene Zulässigkeitsvorbringen erweist sich die Revision als zulässig und berechtigt.
12 Das Wehrgesetz 2001 (WehrG), BGBl. I Nr. 146 in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 102/2019, lautet auszugsweise:
„Einberufung zum Präsenzdienst
§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen
1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst
...
Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.
...
Ausschluss von der Einberufung
§ 25. (1) Von der Einberufung zum Präsenzdienst sind ausgeschlossen
...
4. hinsichtlich der Einberufung zum Grundwehrdienst jene Wehrpflichtigen, die nachweislich in einer laufenden Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung am Beginn jenes Kalenderjahres standen, in dem jene Stellung begann, bei der erstmals oder, im Falle einer zwischenzeitlich festgestellten vorübergehenden Untauglichkeit oder Untauglichkeit, neuerlich ihre Tauglichkeit festgestellt wurde.
Wird die Stellung nach Z 4 zu einem späteren Termin als jenem begonnen, zu dem der Wehrpflichtige erstmals aufgefordert wurde, so ist der Beginn des Kalenderjahres maßgeblich, in dem dieser erstmalige Stellungstermin lag. Der Ausschluss nach Z 4 gilt, sofern die Wehrpflichtigen einer Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.
...
Entlassung aus dem Präsenzdienst
§ 28.
...
(3) Wehrpflichtige sind vorzeitig aus dem Präsenzdienst zu entlassen, wenn sich nach dessen Antritt herausstellt, dass eine die Einberufung ausschließende Voraussetzung nach zum Einberufungstermin gegeben war.
...
Zuständigkeiten und verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen
§ 55.
...
(6) Beschwerden gegen Beschlüsse der Stellungskommissionen, Einberufungs- und Entlassungsbefehle sowie gegen Bescheide über eine vorzeitige Entlassung nach § 28 Abs. 3 und § 38 Abs. 5 dritter Satz haben keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch für Vorlageanträge in Beschwerdevorverfahren gegen solche Bescheide.
(7) In den Fällen des Abs. 6 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und dem Interesse der Partei mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Ändern sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich, so ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.“
13 Das Militärstrafgesetz, BGBl. Nr. 344/1970 in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2007, lautet auszugsweise:
„I. Straftaten gegen die Wehrpflicht
Nichtbefolgung des Einberufungsbefehles
§ 7. (1) Wer der Einberufung
1. zum Grundwehrdienst
...
nicht Folge leistet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen.
(2) Wer der Einberufung zum Grundwehrdienst länger als 30 Tage nicht Folge leistet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.
...“
14 Prozesserklärungen einer Partei sind ausschließlich nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. Es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der der Behörde vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss (vgl. zum Ganzen VwGH 11.9.2020, Ra 2020/11/0122, 0123, mwN). Zunächst ist festzuhalten, dass der Revisionswerber mit Eingabe vom 16. Februar 2021 bei verständiger Würdigung ihres Wortlauts und Zwecks einen Antrag auf Feststellung des Ausschlusses von der Einberufung zum Grundwehrdienst stellte. Weiters ist entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf den gegenständlichen Verfahrensablauf und die Begründung des Bescheides vom 23. Februar 2021, die ausdrücklich auf die vom Revisionswerber mit Schreiben vom 16. Februar 2021 nachgewiesene laufende Hochschulausbildung Bezug nahm, ersichtlich, dass der Feststellungsbescheid der belangten Behörde in (hinsichtlich des Bachelor Studiums stattgebender) Erledigung des Ansuchens des Revisionswerbers erging.
15 Gegen die Abweisung seines Feststellungsbegehrens insoweit, als mit diesem auch eine Feststellung dahin beantragt worden war, dass der Revisionswerber gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG für die Dauer des Masterstudiums „Rechtswissenschaften“ von der Einberufung zum Grundwehrdienst ausgeschlossen sei, richtete sich die Beschwerde des Revisionswerbers.
16 In der Beschwerdevorentscheidung gab die Behörde dem Feststellungsbegehren des Revisionswerbers wie bereits im Bescheid vom 23. Februar 2021 nur insoweit statt, als sie in Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Bescheides vom 23. Februar 2021 das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG bis zum Abschluss des Bachelor-Studienganges Rechtswissenschaften feststellte.
17 Vor diesem Hintergrund war das Ansuchen des Revisionswerbers vom 16. Februar 2021 Gegenstand des behördlichen Abspruchs sowie des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Dieser Antrag war vom Bundesverwaltungsgericht auch zu erledigen (vgl. z.B. VwGH 7.12.2016, Ra 2016/22/0033). Schon deshalb kam eine ersatzlose Behebung der Beschwerdevorentscheidung (siehe dazu auch unten) nicht in Frage.
18 Ferner irrte das Bundesverwaltungsgericht, wenn es davon ausging, dass ein Feststellungsantrag nicht zulässig sei.
19 Zutreffend weist der Revisionswerber darauf hin, dass der Verwaltungsgerichtshof in einer vergleichbaren Konstellation die Erlassung eines Feststellungsbescheides betreffend das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG nicht beanstandete (vgl. VwGH 26.9.2013, 2010/11/0100).
20 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist, wenn wie vorliegend keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die Erlassung eines Feststellungsbescheides besteht, diese nur dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse oder insofern im Interesse der Partei liegt, als dies für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Ein rechtliches Interesse an einer Feststellung im Wege eines Bescheides bzw. einer gerichtlichen Entscheidung ist also dann gegeben, wenn die Feststellungsentscheidung für die Partei ein geeignetes Mittel zur Beseitigung aktueller oder zukünftiger Rechtsgefährdung ist. Der Feststellung muss in concreto die Eignung zukommen, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts des Antragstellers zu beseitigen. Ein Feststellungsbescheid bzw. eine Feststellungsentscheidung als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten behördlichen Verfahrens (mit einem das rechtliche oder öffentliche Interesse abdeckenden Ergebnis) entschieden werden kann. Die Zulässigkeit einer Feststellungsentscheidung als notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist insbesondere dann zu bejahen, wenn sich Parteien der Gefahr einer Bestrafung aussetzen, wenn sie die Rechtslage ungeklärt lassen. Gegenstand einer derartigen Feststellungsentscheidung kann grundsätzlich nur die Feststellung eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses sein, nicht aber die Feststellung von Tatsachen, sofern nicht ein Gesetz ausdrücklich eine solche Feststellung vorsieht (vgl. etwa VwGH 1.3.2017, Ra 2016/03/0096, mwN).
21 An einer Klärung der Frage, ob die Voraussetzungen nach § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG erfüllt sind, besteht ein erhebliches Interesse des Wehrpflichtigen, hat dieser doch grundsätzlich seine beruflichen und wirtschaftlichen Dispositionen und folglich wesentliche Aspekte seiner Lebensplanung mit der Wehrpflicht zu harmonisieren (zur Harmonisierungsverpflichtung vgl. VwGH 23.9.2014, 2012/11/0187). Der in Rede stehenden Feststellung kommt auch die Eignung zu, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts des Wehrpflichtigen zu beseitigen.
22 Der Ausschluss vom Präsenzdienst gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG erfolgt von Gesetzes wegen. Den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Revisionswerber die Klärung der Frage, ob er gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG von der Einberufung zum Präsenzdienst ausgeschlossen ist, durch die Erhebung eines Rechtsmittels gegen einen etwaigen Einberufungsbefehl herbeiführen könne und im Hinblick darauf die Erlassung eines Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf ausscheide, ist Folgendes entgegenzuhalten:
23 Mit der Nichtbefolgung eines Einberufungsbefehls wären für den Revisionswerber gravierende (straf-)rechtliche Konsequenzen verbunden (vgl. § 7 Militärstrafgesetz). Gemäß § 55 Abs. 6 WehrG kommt einer Beschwerde gegen einen Einberufungsbefehl, soweit ihr nicht aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, keine aufschiebende Wirkung zu. Folglich bestünde für den Revisionswerber (für den Fall, dass er einen Einberufungsbefehl erhielte und solange einer dagegen erhobenen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt würde) auch keine Möglichkeit, die Frage, ob er gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG von der Einberufung zum Präsenzdienst ausgeschlossen ist ohne dass er sich der Gefahr einer Bestrafung aussetzte im Beschwerdeverfahren einer Klärung zuzuführen (vgl. dazu etwa VwGH 15.11.2007, 2006/07/0113; 24.9.2015, Ra 2015/07/0060; 6.11.2020, Ro 2020/03/0014; VfGH 14.6.1993, VfSlg 13417).
24 Auch ein Antrag auf Aufschub des Grundwehrdienstes gemäß § 26 Abs. 3 WehrG wäre in der vorliegenden Konstellation kein taugliches Mittel der Rechtsverfolgung, zumal erst ein positiver Bescheid über die Gewährung des Aufschubs die Unwirksamkeit eines etwaigen Einberufungsbefehls bewirken würde (vgl. § 26 Abs. 4 WehrG sowie VwGH 20.10.2005, 2005/11/0157).
25 § 28 Abs. 3 WehrG steht der Zulässigkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides in der vorliegenden Angelegenheit schon deshalb nicht entgegen, weil die vorzeitige Entlassung aus dem Präsenzdienst (infolge einer beispielsweise entgegen § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG erfolgten Einberufung) voraussetzt, dass dieser Dienst bereits angetreten wurde (arg. „nach dessen Antritt“), sodass diese Bestimmung den Betroffenen nicht vor dem Ergehen eines allfälligen, § 25 Abs. 1 Z 4 WehrG widersprechenden Einberufungsbefehls und den oben dargelegten Konsequenzen bei Missachtung dieses Befehls schützt.
26 Somit stellt die Beantragung eines Feststellungsbescheides in der vorliegenden Konstellation für den Revisionswerber ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dar. Die ersatzlose Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde, die dem Feststellungsbescheid vom 23. Februar 2021 endgültig derogierte (vgl. VwGH 24.2.2022, Ro 2020/05/0018, mwN), erweist sich folglich auch aus diesem Grund als rechtswidrig.
27 Vielmehr war das Bundesverwaltungsgericht gehalten, entweder (wenn es die behördliche Feststellung für unzutreffend erachtete) in Stattgabe der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung abzuändern oder andernfalls die Beschwerde abzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.
28 Aus den dargelegten Erwägungen belastete das Bundesverwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Dieses war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
29 Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. Mai 2022
