Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und MMag. Ginthör als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des J L in W, vertreten durch Dr. Michael Velik, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 1/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 11. Jänner 2021, VGW 021/020/4055/2020 12, betreffend Übertretung des TNRSG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 3. März 2020 wurde dem Revisionswerber als handelsrechtlichem Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufenem der I GmbH mit Sitz an einer näher genannten Adresse in Wien zur Last gelegt, er habe zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 10. April 2019 in ihrem Betrieb an der angeführten Adresse pflanzliche Raucherzeugnisse im Sinn von § 1 Z 1d Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), nämlich „CBD Blüten Pineapple Chunk“, „CBD Blüten Wiener Wiesn 6g“ und „CBD Blüten Sweet Melon“ durch Bereithalten in Verkehr gesetzt habe, die
1. insofern nicht dem TNRSG entsprochen hätten, als der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit.“ auf der vorderen und hinteren äußeren Fläche der Packung nicht vorhanden gewesen sei und
2. insofern nicht dem TNRSG entsprochen hätten, als auf der Verpackung (außen)
A) die Buchstabengruppe „CBD“ suggeriere, dass das Produkt einen Nutzen für die Gesundheit habe,
B) die Wörter „Pineapple“ und „Melon“ Elemente seien, die einem Lebensmittel ähnelten (und)
C) die Angabe „biologisch“ bei „CBD Blüten Wiener Wiesn 6g“ und „CBD Blüten Sweet Melon“ suggeriere, dass diese Produkte ökologische Eigenschaften besäßen.
Dadurch habe der Revisionswerber zu 1.) § 10f Abs. 1 und 2 iVm. § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG sowie zu 2.) § 10f Abs. 4 iVm. § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG sowie zu 2. A) § 5d Abs. 1 Z 2 leg. cit., zu 2. B) § 5d Abs. 1 Z 4 leg. cit. und zu 2. C) § 5d Abs. 1 Z 5 leg. cit. übertreten. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über ihn jeweils gemäß § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG iVm. § 9 Abs. 1 VStG zu 1.) eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,-- „(3 x € 500,--)“, Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag 3 Stunden „(3 x 9 Stunden)“, sowie zu 2.) eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,-- „(3 x € 500,--)“, Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag 3 Stunden„(3 x 9 Stunden)“, verhängt. Weiters wurde ihm ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens in der Höhe von € 300,-- vorgeschrieben und ausgesprochen, dass die I GmbH gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Revisionswerber verhängte(n) Geldstrafe(n), für die Verfahrenskosten und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen im oben angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand hafte.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien der dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers gemäß § 50 VwGVG betreffend die Schuldfrage insoweit statt, als die Tatanlastung zu Punkt 2.) nach der Wortfolge „ ..., als auf der Verpackung (außen)“ wie folgt zu lauten habe: „ ... bei allen drei pflanzlichen Raucherzeugnissen die Buchstabengruppe „CBD“ suggerierte, dass die Produkte einen Nutzen für die Gesundheit hätten und zusätzlich bei „CBD Blüten Wiener Wiesn 6g“ und „CBD Blüten Sweet Melon“ die Angabe „biologisch“ suggerierte, dass diese Produkte ökologische Eigenschaften besäßen.“ Hinsichtlich der unter Punkt 2. B) erfolgten Tatanlastung werde das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das diesbezügliche Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Im Übrigen wurde die Beschwerde in der Schuldfrage abgewiesen.
In der Straffrage gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde insoweit statt, als die unter Punkt 1.) verhängten drei Geldstrafen von jeweils € 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 9 Stunden) auf jeweils € 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 7 Stunden) herabgesetzt wurden. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass sich der behördliche Ausspruch betreffend die (zu Punkt 1.) zu entrichtenden) Verfahrenskosten dementsprechend auf jeweils € 30,--, somit insgesamt auf € 90,--, verringere. Die Strafsanktionsnorm laute § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG.
Zu Punkt 2.) wurde der Beschwerde insoweit stattgegeben, als der behördliche Straf- und Kostenausspruch behoben wurden.
Der auf § 9 Abs. 7 VStG gestützte Haftungsausspruch wurde in der Höhe der nunmehr verminderten Geldbeträge bestätigt. Weiters wurde ausgesprochen, dass der Revisionswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten habe.
Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
3 Das Verwaltungsgericht stellte soweit im Revisionsverfahren wesentlich fest, es seien im Betrieb der I GmbH zum Tatzeitpunkt getrocknete Hanfblüten verschiedener Art, nämlich „CBD Blüten Pineapple Chunk“, „CBD Blüten Wiener Wiesn 6g“ und „CBD Blüten Sweet Melon“ durch Bereithalten (Abgabe der Produkte an Endkunden) in Verkaufsregalen in Verkehr gesetzt worden. Bei diesen Produkten sei der gesundheitsbezogene Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit.“ auf der vorderen und hinteren äußeren Fläche der Packung nicht vorhanden gewesen. Auf der Verpackung (außen) hätten sich die Buchstabengruppe „CBD“ sowie die Wörter „Pineapple“ und „Melon“ befunden. Weiters sei wie bei einer Kontrolle am 10. April 2019 ebenfalls festgestellt worden sei auf den Produkten „CBD Blüten Wiener Wiesn 6g“ und „CBD Blüten Sweet Melon“ die Angabe „biologisch“ angebracht gewesen.
4 Zur Frage, ob es sich bei den gegenständlich in Verkehr gesetzten getrockneten Hanfblüten um „pflanzliche Raucherzeugnisse“ im Sinne des TNRSG handle, verwies das Verwaltungsgericht auf das hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2020, Ro 2020/11/0002. Dem Einwand des Revisionswerbers, demzufolge in der in Rede stehenden Verkaufsstelle zu 90 % Gartenzubehör angeboten werde und sich die Aromablüten bei den Tees befunden und einen entsprechenden Hinweis enthalten hätten, hielt das Verwaltungsgericht entgegen, dass im Webshop ein umfangreiches Rauchwarenangebot bestehe, das auch in der Rubrik der Website „Wir über uns“ ausdrücklich angeführt werde. Dies sei ein starkes Indiz für die dem Angebot immanente Mehrfachnutzbarkeit der Hanfblüten. Somit gehe das Argument betreffend andere Geschäfte, insbesondere Drogeriefachgeschäfte, ins Leere. Da „CBD“ in verschiedenen publizierten Fachbeiträgen eine angstlösende, nervenzellenschützende, antipsychotische, entzündungshemmende, Brechreiz hemmende, schmerzhemmende und muskelerschlaffende (krampflösende) Wirkung zugeschrieben werde, handle es sich bei der Aufnahme dieser Buchstabenfolge in die Produktbezeichnung um einen Hinweis, der einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung suggeriere. Ob sich die zum Teil „kritischen“ Inhalte der Fachpublikationen letztendlich als richtig erwiesen, sei für die Außenwirkung nicht entscheidend. Der Beisatz „biologisch“ sei schon vom Wortsinn her, aber auch im Zusammenhang mit der ihm im Lebens- und Genussmittelhandel zugeschriebenen Bedeutung ausreichend, um bei einem pflanzlichen Raucherzeugnis diesen Eindruck zu erwecken. Ob der Zusatz der Realität entsprechend angebracht worden sei oder in Widerspruch zu den tatsächlichen Gegebenheiten stehe, sei für das Verbot dieses Zusatzes ohne Belang.
5 Weiters begründete das Verwaltungsgericht die übrigen mit dem angefochtenen Erkenntnis getroffenen Aussprüche.
6 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 29. September 2021, E 2271/2021 7, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
7 In der vorliegenden außerordentlichen Revision wird zur Begründung ihrer Zulässigkeit zusammengefasst geltend gemacht, das Verwaltungsgericht sei lediglich unter Hinweis auf die gesetzliche Definition des TNRSG vom Vorliegen pflanzlicher Raucherzeugnisse ausgegangen und habe, ohne sich mit den Argumenten des Revisionswerbers auseinanderzusetzen, die Verwirklichung der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen als erwiesen angesehen. Dabei habe es u.a. verkannt, dass die betreffenden Strafbestimmungen „kaum“ als hinreichend bestimmt angesehen werden könnten. Obwohl der Verwaltungsgerichtshof den „Außenauftritt“ als wesentlich erachtet habe, habe sich das Verwaltungsgericht damit nicht näher befasst. Zudem habe die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der zufolge innerhalb der Union legal produzierte Produkte in der Union vertrieben werden dürften, im angefochtenen Erkenntnis keine Berücksichtigung gefunden. Im Übrigen führe die im angefochtenen Erkenntnis erfolgte rechtliche Beurteilung bzw. die Bestrafung des Revisionswerbers für diesen und die I GmbH zu einem unsachlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber anderen Marktteilnehmern. Gegenständlich habe es sich ausschließlich um rechtskonform hergestellte sowie um rechtskonform verpackte ganze und unbehandelte Hanfblüten aus zertifiziertem Nutzhanf gehandelt. Die Herstellung und Verpackung der gegenständlichen Hanfblüten erfolge nicht durch den Revisionswerber bzw. die I GmbH, sondern durch den Hersteller bzw. den Großhändler. Die Auffassung, wonach die gegenständlichen unbehandelten Teile der Hanfpflanze als pflanzliche Raucherzeugnisse anzusehen seien, sei unzutreffend. Diese stellten das Produkt, d.h. den Ernteertrag, dar und seien von Erzeugnissen, auf die sich das TNRSG beziehe, zu unterscheiden.
8 Die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B VG liegen nicht vor:
9 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen (VwGH 27.4.2020, Ra 2019/11/0045, mwN).
12 Die Zulässigkeitsbegründung zielt mit ihrem Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit den vom Revisionswerber vorgetragenen rechtlichen Argumenten befasst, im Wesentlichen darauf ab darzulegen, dass die in Rede stehenden Hanfblüten nicht als pflanzliches Raucherzeugnis im Sinn des TNRSG zu qualifizieren seien. Damit wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt, weil sich der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem vom Verwaltungsgericht zitierten hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2020, Ro 2020/11/0002, mit dieser Frage befasst und diese vor dem Hintergrund der Bestimmungen des TNRSG sowie der Richtlinie 2014/40/EU dahin beantwortet hat, dass Hanfblüten als pflanzliches Raucherzeugnis anzusehen sind.
13 Weshalb die im hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2020, Ro 2020/11/0002, getroffenen Aussagen im Revisionsfall nicht zum Tragen kommen sollten, wird in der Revision nicht substantiiert dargelegt.
14 Zudem kommt es in diesem Zusammenhang nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Revision ins Treffen geführten „Außenauftritt“ der Erzeugnisse, also die Art der Präsentation, nicht an (vgl. VwGH 30.9.2020, Ra 2020/11/0106).
15 Da dem Revisionswerber nach der im Spruch des Straferkenntnisses vorgenommenen Umschreibung der Tathandlungen das (entgegen den Bestimmungen des TNRSG erfolgte) Inverkehrbringen der gegenständlichen Erzeugnisse angelastet wurde, geht die Argumentation, die Herstellung und Produktion dieser Erzeugnisse seien nicht durch den Revisionswerber bzw. die I GmbH erfolgt, ebenfalls ins Leere.
16 In welcher Weise schließlich der Revisionswerber durch die Bestimmungen des TNRSG, auf denen das angefochtene Erkenntnis beruht, einen unsachlichen Wettbewerbsnachteil erlitte, ist im Lichte des Zulässigkeitsvorbringens nicht ersichtlich (vgl. zudem den vorliegend ergangenen in Rn. 6 zitierten Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofs). Auch mit dem Vorbringen, die maßgeblichen Bestimmungen des TNRSG seien nicht hinreichend bestimmt, wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt (vgl. zur Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes und einem vergleichbaren Vorbringen VwGH 4.7.2016, Ra 2016/04/0047, [Slg. 19412/A]).
17 Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen.
Wien, am 14. Juli 2022
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