Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision 1. der S GmbH in B, 2. des Gemeindeverbandes P in D und 3. des Verkehrsverbundes V GmbH in F, alle vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Rennweg 17/5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg vom 27. November 2020, Zl. LVwG 314 4/2020 S1, betreffend vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Bewerbergemeinschaft bestehend aus 1. S AG in B und 2. R GmbH Co KG in R, vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Imbergstraße 19), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Die revisionswerbenden Parteien (S B GmbH, Gemeindeverband P U R sowie Verkehrsverbund V GmbH) haben als Auftraggeber gemeinsam beginnend im Juli 2020 ein Vergabeverfahren zum Abschluss von zwei Rahmenvereinbarungen (mit einer Vertragspartei pro Los) für näher bezeichnete Verkehrsdienstleistungen im unteren Rheintal bzw. in Bregenz im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens im Oberschwellenbereich durchgeführt. Die mitbeteiligte Bewerbergemeinschaft (bestehend aus der S AG und der R GmbH Co KG) gab einen Teilnahmeantrag für das Los 1 ab.
2 Mit Entscheidung vom 25. September 2020 teilten die Auftraggeber der mitbeteiligten Partei mit, sie werde aus näher dargelegten Gründen (Verhängung einer Geldbuße der italienischen Wettbewerbsbehörde [im Folgenden: Wettbewerbsbehörde] sowie Erlassung von Strafbescheiden des italienischen Arbeitsinspektorates [im Folgenden: Arbeitsinspektorat] jeweils gegen die S AG) nicht zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zugelassen. Gegen diese Entscheidung brachte die mitbeteiligte Partei einen Antrag auf Nichtigerklärung ein.
3 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 27. November 2020 gab das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg diesem Antrag Folge und erklärte die Nicht Zulassung der mitbeteiligten Partei zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens für nichtig. Den Auftraggebern wurde aufgetragen, der mitbeteiligten Partei die entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.
4 2.1. Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung (über den bereits dargestellten Sachverhalt hinaus) im Wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde: In den (bestandfesten) Teilnahmeunterlagen sei festgelegt gewesen, dass Bewerber nicht zur zweiten Stufe eingeladen würden, wenn sie eine von den Auftraggebern nachweislich festgestellte schwere berufliche Verfehlung begangen hätten.
5 Mit Bußgeldbescheid vom 18. April 2018 habe das Arbeitsinspektorat über die S AG eine Geldstrafe verhängt, weil diese im Jahr 2016 133 Vergehen im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung von Ruhepausen für Buslenker begangen habe. Diesen Bescheid habe das Landgericht Bozen mit Urteil vom 29. November 2019 aufgehoben. Die Wettbewerbsbehörde habe mit Entscheidung vom 10. April 2019 über die S AG eine Geldbuße in der Höhe von 1,1 Millionen Euro verhängt; der S AG sei zur Last gelegt worden, ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht zu haben, indem sie sich geweigert habe, einem Auftraggeber die für die Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlichen Informationen mitzuteilen.
6 Die Auftraggeber hätten aus den Medien von diesen Entscheidungen erfahren und die mitbeteiligte Partei daraufhin mit (im angefochtenen Erkenntnis auszugsweise wiedergegebenen) Ersuchen vom 8. September 2020 um Aufklärung ersucht. Darin sei festgehalten worden, dass die entsprechenden Verstöße einen Ausschlussgrund gemäß § 249 Abs. 2 Z 4 BVergG 2018 darstellen könnten, und es sei um Stellungnahme ersucht worden, welche Maßnahmen zur Selbstreinigung getroffen worden seien.
7 Die mitbeteiligte Partei habe daraufhin eine Stellungnahme erstattet, in der sie die Verhängung der Geldbuße durch die Wettbewerbsbehörde zwar zugestanden, aber festgehalten habe, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig und inhaltlich unrichtig sowie bekämpft worden sei. Zudem habe die mitbeteiligte Partei den von ihr durchgeführten Selbstreinigungsprozess dargestellt und Unterlagen bezüglich strafrechtlicher Vorwürfe (gegen politische Persönlichkeiten sowie eine Mitarbeiterin der Wettbewerbsbehörde) im Zusammenhang mit der Entscheidung der Wettbewerbsbehörde gegen die S AG vorgelegt. Die medial kolportierten Strafbescheide wegen 133 Vergehen gehörten laut Auskunft der mitbeteiligten Partei nicht mehr dem Rechtsbestand an; diese seien inhaltlich unrichtig gewesen und zur Gänze aufgehoben worden.
8 2.2. In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Verwaltungsgericht zunächst fest, die Auftraggeber hätten sich in den Teilnahmeunterlagen dazu verpflichtet, einen Bewerber nicht einzuladen, wenn dieser eine schwere berufliche Verfehlung begangen habe, die von den Auftraggebern nachweislich festgestellt worden sei. Die Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde könne zwar einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer schweren Verfehlung darstellen, allerdings keinen automatischen Ausschluss nach sich ziehen. Gemäß dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordere die Feststellung einer schweren Verfehlung eine auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des Unternehmers. Die Nachweispflicht für das Vorliegen einer schweren Verfehlung liege beim Auftraggeber, wobei an einen solchen Nachweis bezüglich der Objektivierbarkeit strenge Kriterien zu legen seien und auch das zugrundeliegende strafbare Verhalten festzustellen sei.
9 Auch wenn für die Annahme einer schweren beruflichen Verfehlung keine rechtskräftige Verurteilung vorliegen müsse, entbinde das die Auftraggeber nicht davon, konkrete Feststellungen zu jenem Verhalten zu treffen, das eine schwere berufliche Verfehlung darstellen solle. Nähere Feststellungen zu dem der Bestrafung durch die Wettbewerbsbehörde bzw. durch das Arbeitsinspektorat zugrundeliegenden strafbaren Verhalten der mitbeteiligten Partei seien vorliegend nicht getroffen worden. Da die Auftraggeber dem Aufklärungsschreiben der mitbeteiligten Partei entnehmen habe können, dass die Bestrafung nicht rechtskräftig sei und strafrechtliche Ermittlungen gegen involvierte Beamte geführt würden, hätten sie weitere Nachforschungen anstellen und Nachweise beibringen müssen, um die schwere berufliche Verfehlung „nachweislich festzustellen“. Zudem habe die mitbeteiligte Partei darauf hingewiesen, dass für die Feststellung eines Wettbewerbsverstoßes eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Auftraggebers auf Herausgabe von Informationen und dem Interesse des Unternehmers an Geheimhaltung von Betriebsgeheimnissen erforderlich sei, die wiederum Gegenstand des anhängigen Rechtsmittelverfahrens sei. Es wären daher auch Feststellungen notwendig gewesen, warum diese Interessenabwägung zu Ungunsten der mitbeteiligten Partei ausfalle.
10 Auch zu den im Bußgeldbescheid des Arbeitsinspektorates zur Last gelegten Taten seien keine näheren Feststellungen getroffen worden und die Auftraggeber hätten keine auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise der S AG vorgenommen. Zudem dürfe nach § 254 Abs. 5 Z 2 BVergG 2018 ein Unternehmer, bei dem ein Ausschlussgrund gemäß den §§ 248 und 249 BVergG 2018 festgestellt worden sei, höchstens für den Zeitraum von drei Jahren ab dem betreffenden Ereignis am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Da das der Bestrafung durch das Arbeitsinspektorat zugrundeliegende Verhalten im Juni 2017 festgestellt worden sei, sei dieser Zeitraum bereits abgelaufen und eine Bestrafung auf Grund der vorgeworfenen arbeitsrechtlichen Verstöße komme aus diesem Grund nicht mehr in Frage.
11 Die Auftraggeber hätten weder im Aufklärungsersuchen noch in der Entscheidung über die Nicht Zulassung zur zweiten Stufe ausreichende Feststellungen dazu getroffen, welche konkreten Verhaltensweisen der mitbeteiligten Partei eine schwere berufliche Verfehlung darstellen sollten. Der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei in ihrem Aufklärungsschreiben weder das Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde noch die (aufhebende) Rechtsmittelentscheidung betreffend die arbeitsrechtlichen Verstöße vorgelegt habe, habe die Auftraggeber nicht von ihrer Pflicht entbunden, die Verfehlungen nachweislich festzustellen. Zudem seien im Aufklärungsersuchen der Auftraggeber lediglich Nachweise zu den Maßnahmen betreffend die Selbstreinigung verlangt worden.
12 Entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Parteien habe die mitbeteiligte Partei die zur Last gelegten Verstöße nicht zugestanden, sondern lediglich eingeräumt, dass die von den Auftraggebern vorgehaltenen Entscheidungen ergangen seien. Die Richtigkeit dieser Entscheidungen sei aber ausdrücklich bestritten worden.
13 Abschließend verwies das Verwaltungsgericht noch darauf, dass die mitbeteiligte Partei in ihrem Aufklärungsschreiben konkrete Maßnahmen zur Selbstreinigung aufgezeigt habe. Ob diese Maßnahmen als ausreichend anzusehen wären, könne letztlich dahinstehen, weil überhaupt nicht festgestellt habe werden können, dass eine schwere berufliche Verfehlung vorgelegen sei.
14 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der Auftraggeber.
15 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
17 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
18 5. Vorauszuschicken ist zunächst Folgendes: Das Verwaltungsgericht begründete die Ablehnung der Heranziehung der arbeitsrechtlichen Verstöße (der S AG) als schwere berufliche Verfehlung (und damit als Ausschlussgrund nach § 249 Abs. 2 Z 4 BVergG 2018) auch damit, dass nach der Regelung des § 254 Abs. 5 Z 2 BVergG 2018 ein Unternehmer bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes ua. nach § 249 Abs. 2 Z 4 BVergG 2018 höchstens für den Zeitraum von drei Jahren ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfe und dieser Zeitraum im vorliegenden Fall hinsichtlich der vorgehaltenen arbeitsrechtlichen Verstöße bereits abgelaufen sei.
19 Da dieser (alternativ herangezogenen) Begründung des Verwaltungsgerichtes von den revisionswerbenden Parteien im Zulässigkeitsvorbringen nicht entgegengetreten wird, ist auf die der S AG vorgehaltenen arbeitsrechtlichen Verstöße als Grund für die Annahme des Vorliegens einer schweren beruflichen Verfehlung in weiterer Folge nicht mehr einzugehen.
20 6.1. Die revisionswerbenden Parteien bringen vor, von objektivierbaren Nachweisen für das Vorliegen einer schweren Verfehlung könne abgesehen werden, wenn der Bieter die Verfehlung zumindest implizit anerkannt habe. Die mitbeteiligte Partei habe in ihrem Aufklärungsschreiben weder die Geldbußen noch den inkriminierenden Sachverhalt bestritten. Auch das Vorbringen zum behaupteten Selbstreinigungsprogramm sei ein implizites Anerkenntnis, weil dieses erforderlich gewesen sei, um künftige Verfehlungen zu vermeiden. Hinsichtlich des wettbewerbswidrigen Verhaltens habe HM (als Auskunftsperson für die mitbeteiligte Partei) in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass bestimmte Informationen auf Aufforderung (zunächst) nicht mitgeteilt worden seien und dass hinsichtlich der wettbewerblichen Geldbuße Zahlungen erfolgen würden.
21 Zudem bringen die revisionswerbenden Parteien vor, nach den bestandfest gewordenen Teilnahmeunterlagen seien die Bewerber verpflichtet gewesen, allfällige Aufklärungsersuchen vollständig zu beantworten; eine Missachtung dieser Verpflichtung stelle einen Ausschlussgrund dar. Im vorliegenden Fall habe die mitbeteiligte Partei das an sie gerichtete das Aufklärungsersuchen der Auftraggeber nicht vollständig beantwortet. Die mitbeteiligte Partei sei auf die vorgehaltenen Verhaltensweisen nicht eingegangen und habe mit ihrem Aufklärungsschreiben weder das Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde noch die aufhebende Entscheidung im Verfahren betreffend die Strafbescheide des Arbeitsinspektorates vorgelegt.
22 6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht erfolgreich mit einer Revision bekämpft werden kann. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. VwGH 30.3.2021, Ra 2019/04/0068, Rn. 24, mwN).
23 Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Ausführungen der mitbeteiligten Partei in ihrem Aufklärungsschreiben lediglich als Eingeständnis dahingehend angesehen, dass die ihr vorgehaltenen Entscheidungen (der Wettbewerbsbehörde bzw. des Arbeitsinspektorates) ergangen seien; die Richtigkeit dieser Entscheidungen habe die mitbeteiligte Partei jedoch ausdrücklich bestritten. Dass diese Auslegung des Aufklärungsschreibens der mitbeteiligten Partei in unvertretbarer Weise erfolgt wäre, vermögen die revisionswerbenden Parteien nicht aufzuzeigen, zumal in diesem Schreiben die (hier allein maßgebliche) Entscheidung der Wettbewerbsbehörde als inhaltlich unrichtig bezeichnet und festgehalten wurde, es sei (aus den darin dargelegten Gründen) offensichtlich, dass die S AG ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht habe. Daran vermögen weder die Aussagen des HM in der mündlichen Verhandlung noch die Ausführungen im Aufklärungsschreiben zu den gesetzten Selbstreinigungsmaßnahmen etwas zu ändern, zumal die mitbeteiligte Partei die Selbstreinigungsmaßnahmen als „rein vorsichthalber“ vorgenommen bezeichnet. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass die mitbeteiligte Partei die ihr zur Last gelegten Verstöße nicht zugegeben habe und die Auftraggeber somit nicht von einem objektivierbaren Nachweis hätten absehen dürfen.
24 Ebenso wenig ist es als eine krasse Fehlbeurteilung anzusehen, wenn das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass im Aufklärungsersuchen der Auftraggeber die Vorlage von Nachweisen lediglich im Zusammenhang mit den geforderten Maßnahmen zur Selbstreinigung verlangt worden sei und demnach die unterbliebene Vorlage des Rechtsmittels gegen die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde sowie der Rechtsmittelentscheidung betreffend die arbeitsrechtlichen Verstöße nicht als Verstoß gegen die Teilnahmeunterlagen und damit als Erfüllung eines Ausschlussgrundes angesehen hat. Somit zeigen die revisionswerbenden Parteien auch mit ihrem Vorbringen zur (behaupteter Maßen) unvollständigen Beantwortung des Aufklärungsersuchens und zum daraus resultierenden Ausschlussgrund wegen Missachtung der Teilnahmeunterlagen keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.
25 7.1. Die revisionswerbenden Parteien monieren in ihrem Zulässigkeitsvorbringen weiter, das Verwaltungsgericht habe die objektivierbare nachweisliche Feststellung der schweren beruflichen Verfehlung durch die Auftraggeber verneint, dabei aber die von den Auftraggebern festgestellten (wenn auch nicht rechtskräftigen) Entscheidungen der Wettbewerbsbehörde und des Arbeitsinspektorates ignoriert. Nach der (näher zitierten) Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) sei für den Ausschluss wegen einer schweren beruflichen Verfehlung keine rechtskräftige Entscheidung geboten. Würde man der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes folgen, dann wäre entgegen der dargelegten Rechtsprechung des EuGH immer ein rechtskräftiges Urteil erforderlich. Das bloße Bestreiten einer nicht rechtskräftigen Entscheidung ohne Vorlage von Nachweisen sei jedenfalls nicht hinreichend. Schließlich hätten die Auftraggeber der mitbeteiligten Partei das der S AG zur Last gelegte Verhalten nämlich den Missbrauch der marktbeherrschenden Stelle durch Verweigerung der Herausgabe von Informationen sowie die unterlassene Einhaltung der vorgesehenen Ruhepausen für Buslenker in ihrem Aufklärungsersuchen ausdrücklich vorgehalten.
26 7.2. Der EuGH hat in seinem (auch von den revisionswerbenden Parteien ins Treffen geführten) Urteil vom 13. Dezember 2012, C 465/11, Forposta ua. , festgehalten, dass es für die Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung (im Sinn der damals maßgeblichen Richtlinienbestimmung des Art. 45 Abs. 2 lit. d der Richtlinie 2004/18/EG) keines rechtskräftigen Urteils bedürfe (Rn. 28). Allerdings hat der EuGH in diesem Urteil ebenso festgehalten, dass sich eine schwere berufliche Verfehlung üblicherweise auf ein Verhalten bezieht, das auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit von gewisser Schwere schließen lässt, und dass die Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung grundsätzlich eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des betreffenden Unternehmers erfordert (Rn. 30 f). Der EuGH hat anerkannt, dass eine Gerichtsentscheidung, selbst wenn sie noch nicht rechtskräftig ist, je nach ihrem Gegenstand für den Auftraggeber ein geeigneter Nachweis zur Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung sein kann (siehe EuGH 20.12.2017, C 178/16, Mantovani ua. , Rn. 47). Die Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde betreffend die Verletzung von Wettbewerbsregeln kann zwar einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer schweren Verfehlung darstellen, sie kann aber nicht zu einem automatischen Ausschluss des Unternehmers führen (vgl. EuGH 4.6.2019, C 425/18, CNS ua. , Rn. 32, 34).
27 Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Bezugnahme auf die dargestellte Rechtsprechung des EuGH zur gebotenen, auf den Einzelfall bezogenen Beurteilung der Verhaltensweise des Unternehmers festgehalten, dass eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes über das (dort zu Recht erfolgte) Heranziehen eines Ausscheidenstatbestandes durch die Auftraggeberin nur dann erfolgreich mit Revision angefochten werden könne, wenn die diesbezügliche Beurteilung des Verwaltungsgerichtes grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis führen würde (vgl. VwGH 11.12.2020, Ra 2019/04/0039, Rn. 24 f). Bei dem für die Feststellung einer schweren Verfehlung erforderlichen Nachweis muss es sich um einen objektivierbaren Nachweis handeln (vgl. VwGH 8.10.2010, 2009/04/0214; vgl. dazu, dass an diesen Nachweis bezüglich seiner Objektivierbarkeit strenge Kriterien zu legen sind, die Erläuterungen in RV 69 BlgNR 24. GP 97 f).
28 7.3. Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Das Verwaltungsgericht hat die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde nicht per se unberücksichtigt gelassen, sondern es hat im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung insbesondere des EuGH dem Grunde nach zutreffend darauf verwiesen, dass diese Entscheidung nicht zu einem automatischen Ausschluss führen könne und es den Auftraggebern obliege, das Vorliegen einer schweren beruflichen Verfehlung objektivierbar nachzuweisen. Fallbezogen hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen der mitbeteiligten Partei in ihrem Aufklärungsschreiben zu dem gegen die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde erhobenen Rechtsmittel, zu den strafrechtlichen Ermittlungen gegen involvierte Beamte sowie zu der (im Zusammenhang mit der Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gebotenen) Interessenabwägung unter Einbeziehung der Betriebsgeheimnisse der S AG die nachweisliche Feststellung einer schweren beruflichen Verfehlung verneint. Dass diese Beurteilung grob fehlerhaft bzw. in unvertretbarer Weise erfolgt wäre, vermag die Revision mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht aufzuzeigen. Entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Parteien ist aus den Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis auch nicht abzuleiten, dass das Vorliegen einer schweren beruflichen Verfehlung immer eine rechtskräftige Entscheidung erfordern würde.
29 8. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
30 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 28. Juni 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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